Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

8. Competencia notarial: por su parte, la competencia del notario se define en el art. 638.1 TRLC. A diferencia de la anterior LC que lo hacía por exclusión, ahora el TRLC señala específicamente respecto de qué deudores el notario tiene competencia para proceder a nombrar MC. En consecuencia, serán de competencia notarial los expedientes en los que el deudor sea:

i. Consumidor: o para ser más exactos, persona natural no empresario según el art. 638.4 TRLC. Respecto a estos deudores el notario tiene competencia exclusiva y excluyente, y se tramitará por la vía del procedimiento especial cuya regulación se encuentra ahora en el TRLC dispersa a lo largo del Título III sobre AEP, a diferencia de la anterior LC, que en el art. 242.bis LC recogía las especialidades propias de los AEP de consumidores. La competencia notarial queda limitada respecto a deudores personas físicas únicamente a aquéllos que no tengan la condición de “empresario a efectos del art. 638.4 TRLC”, por lo que se encuadrarán aquí todos aquéllos que sean trabajadores por cuenta ajena o que se encuentren en situación de desempleo o jubilación. Se plantea no obstante la cuestión de si basta con apreciar el carácter de consumidor o “no empresario a efectos del art. 638.4 TRLC” al tiempo de formular la solicitud de nombramiento de MC, o si la condición pasada de empresario del solicitante conduce a la competencia registral para tramitar esa solicitud. En este expediente pre-concursal se da un tratamiento unitario a todas las deudas del deudor en cuanto a la negociación del AEP, cualquiera que sea su procedencia. Así, por ejemplo, no alterará esta regla el que para un empresario la principal deuda sea la hipoteca de la vivienda habitual, o que una persona física no empresaria sea fiadora de una sociedad y su pasivo provenga del incumplimiento de las obligaciones de la sociedad garantizada y su posterior reclamación como fiador. En este sentido, se sigue la línea que adoptaba la Propuesta de Directiva sobre insolvencias en su art. 23, y ha recogido la Directiva 2109/102316. Todos estos argumentos, unidos a que el TRLC no establece distinción alguna en el tratamiento de las deudas de carácter personal y las de carácter empresarial o profesional al regular este expediente (opción que podría haberse adoptado y por ejemplo permite a los EEMM la Directiva 2109/1023)17, nos lleva a considerar que lo esencial para determinar la competencia notarial o registral es la condición del deudor al tiempo de formular la solicitud, y no el origen de las deudas. Ahora bien, los cambios en la condición del deudor persona física, que pase de ser empresario a estos efectos a consumidor, que sean muy recientes no deben alterar el cauce procedimental a través del que debe ser tramitada la solicitud de nombramiento de MC, pues los distintos cauces procedimentales están pensados para responder adecuadamente a las características y necesidades específicas de uno y otro tipo de deudor. Un cambio puramente instrumental en el que, por ejemplo, el deudor se dé de baja de autónomos un mes antes de formular la solicitud para que la competencia sea notarial no debe admitirse. No obstante, la DGRN ha mantenido un criterio distinto en la Res. de 03/04/2019, en la que ha afirmado el carácter residual de la competencia notarial para deudores personas físicas, en los que considera que no debe apreciarse ningún atisbo de actividad económica, siendo necesario que el deudor, además de no ser empresario al tiempo de formular la solicitud, y además de que sus deudas no se hayan generado ni en el ámbito de su actividad empresarial (pasada se entiende), ni en un momento en que el deudor fuera empresario (aunque no tengan origen empresarial). En nuestra opinión esta doble limitación no deriva de la norma y supone una interpretación que extralimita lo previsto en el TRLC en cuanto a los criterios de atribución competencial entre notario y RM.

También se ha planteado la cuestión sobre si la solicitud debe presentarse ante notario o RM en los casos en que la solicitud se formula por un matrimonio cuando uno de los cónyuges deudores tiene la consideración de “empresario pre-concursal” y el otro cónyuge no. La DGRN en la Res. de 09/03/2016 afirma la competencia registral para la designación de MC para el caso de una solicitud conjunta formulada por un matrimonio en el que la esposa es autónoma y el esposo está jubilado, sin efectuar ninguna precisión ni aclaración. Puede resultar discutible que prevalezca la cualidad de uno de los deudores sobre la del otro al menos a priori, y sin valorar el origen de las deudas, pero por otro lado es razonable que en la disyuntiva se opte por aplicar el procedimiento general y no el especial, pues uno de los dos deudores no encajaría en el ámbito subjetivo de aplicación de este último.

Por último, en cuanto a los deudores personas físicas que ostentan doble condición de empresario conforme a algunos de los criterios examinados supra y trabajador por cuenta ajena, dado el carácter residual de la competencia notarial sus solicitudes deberán ser presentadas ante el RM, o en su caso una COC.

ii. Persona jurídica no empresaria y no inscribible en el Registro Mercantil: es decir, asociaciones, fundaciones, y sociedades civiles con excepción de las sociedades civiles profesionales18 (inscribibles en el RM de conformidad con el art. 16.1.7º CCom, y por tanto sujetas a competencia registral).

iii. Persona jurídica empresaria no inscribible en el Registro Mercantil: deben considerarse también aquí incluidas las sociedades que desarrollen actividades empresariales pero que no sean inscribibles en el Registro Mercantil, como las cooperativas, con exclusión de las cooperativas de crédito.

iv. Sociedades civiles: en el caso de sociedades civiles que se aprecie que el objeto es mercantil, respecto de las que se genera duda razonable, en la práctica es un supuesto que escasamente se planteará, pues el cambio de fiscalidad de estas sociedades introducido por la Ley 26/2014, que ha modificado la Disposición Transitoria 19ª de la Ley 35/2006 reguladora del IRPF, ha hecho que a partir de junio 2016 la mayoría hayan optado por disolverse o bien por transformarse en sociedad mercantil.

Hay que apuntar en este punto que la OM JUS/2831/2015 de 17 de diciembre por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, limita la competencia notarial en su art. 2.1 a las personas jurídicas no empresarias, cosa que el TRLC no hace, pues se atribuye al notario la competencia para las personas jurídicas y en general entidades no inscribibles en el Registro Mercantil. Este punto es relevante en relación con las cooperativas.

9. Competencia de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación: por último, para deudores personas jurídicas y para deudores personas físicas que sean empresarios, conforme al art. 638.3 TRLC serán también competentes las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación que tengan asumidas funciones de mediación de conformidad con su normativa específica, y la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, si el deudor opta por dirigir a ellas la solicitud de tramitación del expediente. Se ha buscado con ello por el legislador ampliar el abanico de entidades con competencia para tramitar estos expedientes, vedándoles únicamente los relativos a consumidores, debido a que el carácter netamente mercantil de estas instituciones les aleja del ámbito propio de los consumidores.

10. ¿Qué actuaciones debe desarrollar el instructor destinatario de la solicitud?: el instructor tiene atribuidas las siguientes funciones esenciales,

• recibir y tramitar la solicitud de nombramiento de MC,

• proceder al nombramiento del MC,