Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

7. Empresario a efectos pre-concursales: por tanto, dentro de esta singular categoría, endémica del AEP, se encuadran a su vez tres supuestos:

– El deudor persona física que tiene la condición de empresario conforme a la legislación de la Seguridad Social. A estos efectos quedan aquí incluidos conforme al art. 138.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, todos aquellos deudores por cuya cuenta trabajen cualquiera de las personas reseñadas en el art. 136 del mismo cuerpo legal, y sin perjuicio de que no actúen con ánimo de lucro, por lo que entre otros, caen en el ámbito de la competencia registral, por tener la consideración de empresario a efectos de la Seguridad Social, quienes tengan contratado a un empleado de hogar (art. 138.3 y 136.2.a TRLGSS). Con acierto se ha destacado que la condición de empresario el legislador no la hace depender, ni de la actividad desarrollada ni del ánimo de lucro, sino de la dependencia laboral que respecto del empresario ostentan las personas que establece el art. 136 TRLGSS, identificándose empresario con empleador13.

– El deudor persona física que ejerce una actividad profesional. Dado que el TRLC no define qué debe entenderse por actividad profesional a efectos de este expediente pre-concursal, ni tampoco en el ámbito concursal, ni existe una definición material normativa, parece razonable acudir como referencia a la definición legal recogida en la Ley 2/2007 reguladora de las sociedades profesionales, que en su art. 1.1º señala que “a los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional”. Especifica el artículo que esta definición de actividad profesional lo es a los solos efectos de la ley reguladora de las sociedades profesionales, pero nos da pistas sobre los elementos definitorios de qué debe entenderse por una actividad profesional: exigencia de titulación oficial que acredite capacitación para su desempeño, e inscripción del sujeto en un colegio profesional. Se encuadrarían aquí por tanto las denominadas tradicionalmente profesiones liberales, y por tanto abogados, arquitectos, o médicos, entre otros. Hay autores que consideran que el término actividad profesional a efectos de este expediente es más amplio y debe abarcar a aquellas personas que practiquen por cuenta propia una actividad económica de la cual vivan, sin que se imprescindible que reúnan determinada capacidad o titulación para el desarrollo de la misma, asemejándose a la definición contenida en la legislación fiscal (art. 5 LIVA) 14. Es un punto no resuelto, ni por la DGRN/DGSJFP, ni por los tribunales, si bien la primera siendo consciente de la dificultad de fijar en términos generales los rasgos para considerar una actividad como profesional, y que pueden solaparse con los propios de los autónomos, deja esta cuestión a una valoración por el RM de las circunstancias concurrentes, que deberá apreciar si el solicitante acredita a su juicio suficientemente su condición de profesional (Res. de 09/03/2016).

– El deudor persona física que tenga la consideración de trabajador autónomo. La calificación de un deudor como autónomo debe partir de su encaje dentro de la definición que recoge el Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/2007 de 11 de julio) en su art. 1, como aquella persona física que, de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo, dé o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Siguiendo a ORELLANA15, además de los deudores que reúnan estos requisitos, conforme al Estatuto del Trabajo Autónomo hay otros supuestos que también tendrían la consideración de autónomos: los familiares hasta el segundo grado inclusive de los trabajadores autónomos que realicen esos trabajos de forma habitual y no sean trabajadores por cuenta ajena conforme al art. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores; los socios industriales de sociedades colectivas y comanditarias; los comuneros de comunidades de bienes que desarrollen una actividad empresarial; los autónomos del sector del transporte aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador; y los autónomos económicamente dependientes, definidos en el art. 11 de la Ley 20/2007, cuyo rasgo característico fundamental es que la actividad la desarrollan predominantemente para una persona denominada cliente del que dependen económicamente por percibir de él al menos el 75% de sus ingresos, por rendimiento de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Por tanto, respecto de estos deudores no bastará a efectos de comprobar la competencia registral o notarial sus declaraciones del IRPF, sino que habrá también que comprobar las cotizaciones a la Seguridad Social.

Por otro lado, también la legislación sobre Seguridad Social contiene una definición de trabajador autónomo a los efectos de dicha legislación. En consecuencia, quedarán aquí incluidos todos aquéllos que cumplan con la definición de trabajador autónomo recogida en el art. 305 TRLGSS. Por tanto, se consideran empresario a efectos del expediente de AEP de un lado, quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador o consejero en una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo (es decir con cargo remunerado) y de forma habitual y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, entendiéndose que se posee ese control, sin admitir prueba en contrario, si su participación en el capital es de, al menos, la mitad del capital social; y presumiéndose ese control, salvo prueba, si ostenta al menos el 25% del capital social. En otro caso, será trabajador por cuenta ajena y por tanto no se considerará empresario a los efectos de este expediente de AEP (arts. 305.2.b y 136.2.c respectivamente TRLGSS).

La delimitación de qué deudores tienen la consideración de lo que hemos denominado “empresarios a efectos pre-concursales” y cuáles no, es relevante pues determinará el instructor ante quien debe presentarse la solicitud para que se entienda debidamente formulada (notario, el RM o bien la COC) y además determinará el cauce procedimental a seguir, y ha generado numerosas dudas interpretativas. La DGRN/DGSJFP las ha ido aclarado con ocasión de varios recursos planteados para delimitar la competencia registral o notarial para tramitar un AEP. Son numerosas las Resoluciones que ha dictado, siendo quizá las que marcaron las principales líneas definitorias las de 04/03/2016 y 09/03/2016, en las que se ha pronunciado sobre sendas negativas de dos RRMM de Madrid a tramitar la designación de MC para dos solicitantes que eran, en los dos casos, trabajadores autónomos y en consecuencia empresarios a efectos del anterior art. 231 LC. La DGRN ha afirmado, sin ninguna matización, la competencia registral en ambos casos cuestionados en los que alguno de los solicitantes tenía la consideración de empresario, bien por su consideración de trabajador autónomo, bien por su consideración como empresario a efectos de la legislación sobre la seguridad social.

Una última cuestión que se plantea es si debe el RM proceder a abrir hoja registral a la persona física solicitante de nombramiento de MC que tenga la consideración de empresario según el art. 638.4 TRLC, pero no sea empresario conforme a la legislación mercantil. De una parte, la respuesta parecería que debe ser negativa, pues son objeto de inscripción en el RM los sujetos que reseña el art. 16 CCom y el art. 81 RRM, entre los que no se menciona expresamente a estos sujetos, pero por otro el art. 640.2 TRLC establece que si el solicitante no estuviera inscrito, el RM antes de tramitar el nombramiento del MC procederá a la apertura de la hoja correspondiente, y de hecho el art. 641.2 TRLC señala que el nombramiento del MC deberá inscribirse en la hoja abierta al solicitante en el RM, sin excepciones, por lo que debe entenderse que nos encontramos ante el caso previsto en el art. 16.1.5º CCom que señala como inscribibles a “cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley”. Así, además, lo ha afirmado la DGRN en varias resoluciones.