Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

12. Retribución del instructor: la actuación del instructor es objeto de retribución según el estatuto regulador de cada uno de ellos. Así en el caso de notario y RM sus actuaciones serán retribuidas conforme a las reglas fijadas para el arancel de notarios y registradores, respectivamente, en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/1989, ambos de 17 de noviembre. Existe una norma especial en relación con este punto si el deudor es persona física no empresario a efectos pre-concursales, que es el art. 653 TRLC y que para los registradores se aplica únicamente respecto a la constancia de las notificaciones de inicio y cierre del expediente en los RP. Conforme a este artículo las actuaciones notariales y registrales recogidas en el capítulo en el que se ubica el mismo, relativo al nombramiento de MC, no devengarán retribución arancelaria alguna en los expedientes de consumidores. Este artículo replica la literalidad del art. 242bis.1.4º LC, que ya establecía en los expedientes de consumidores la gratuidad de las actuaciones notariales y registrales previstas en el art. 233 LC, relativo precisamente al nombramiento de MC y las publicaciones a efectuar a los distintos registros y juzgados para comunicar el inicio del expediente. Dicho artículo se interpretó por la DGRN en diversas resoluciones de sistema notarial, entre otras y por todas, las de SN de fecha 16/11/2016 y la de fecha 29/01/2020, en el sentido de entender que únicamente pueden ser objeto de cobro por el notario las actuaciones relacionadas con la aceptación de la solicitud del deudor de nombramiento de MC documentada en acta, y con la consignación del cierre del expediente con o sin acuerdo, pero no las relacionadas con el nombramiento del MC ni con las comunicaciones del nombramiento que deben efectuarse y son objeto de estudio en V y VI. La ubicación sistemática del art. 653 TRLC consideramos que no desvirtúa esta interpretación pues la habilitación de refundición de la norma no autoriza a extender la gratuidad a actuaciones que no eran gratuitas conforme a la redacción anterior de la LC.

Por otro lado, la gratuidad de las actuaciones registrales en los expedientes de consumidores debe entenderse referida únicamente a las relacionadas con las anotaciones a practicar por razón de este expediente en los RRPP donde se encuentren inscritas las fincas del deudor, no las relacionadas con las actuaciones de los RRMM como instructores, pues éstos no pueden actuar como tales en los expedientes de consumidores, que son a los que se refiere este art. 653 TRLC. La previsión del art. 2 de la OM que señala que la solicitud de iniciación del procedimiento para alcanzar un AEP, así como los trámites notariales o registrales previstos en el artículo 233 (de la LC se entiende, sobre nombramiento de MC) para el nombramiento del MC, no conllevarán coste alguno para las personas naturales no empresarios, supone una extralimitación de esta norma, pues va más allá de la previsión legal establecida antes en el art. 242.bis LC y ahora en el art. 653 TRLC, y no puede establecerse la gratuidad de actuaciones notariales y registrales por medio de una norma con rango de orden ministerial.

12Afirma la citada Exposición de Motivos: “el procedimiento, como aconsejan todos los estudios de Derecho comparado, es muy flexible y se sustancia, extrajudicialmente, en brevísimos plazos ante funcionarios idóneos por su experiencia y cualificación como son el registrador mercantil o el notario, si bien, como ocurre con los acuerdos de refinanciación, se limitarán a designar un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia y a asegurar que se cumplan los requisitos de publicación y publicidad registral necesarios para llevar a buen término los fines perseguidos con el arreglo”; habiéndose ampliado a la COC la posibilidad de tramitar estos expedientes con el RDL 1/2015.

13SENDRA, “La competencia objetiva en la insolvencia de persona natural”, Diario La Ley, 4942/2020, edición electrónica, p. 4. Por ello afirma el autor que en aquellos casos en que un cónyuge reúna la condición de empresario y el otro sea trabajador por cuenta del primero, la competencia para recibir la solicitud de MC será del RM/COC bajo la condición de empresarios de ambos, según se deriva del art. 12 TRLGSS.

14SENDRA, cit., p. 4, afirma el autor que dentro de esta categoría deben incluirse los profesionales cuyo ejercicio de actividad no necesariamente deba realizarse a través de la obtención de una determinada titulación profesional, como los comisionistas mercantiles y agentes comerciales.

15ORELLANA, “El concepto del trabajador autónomo en los acuerdos extrajudiciales de pago”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 21/2014, pp. 2 y 3.

16El cdo 21 de la Directiva señala la dificultad establecer una distinción clara entre las deudas de consumo personal y las derivadas de la actividad empresarial, no siendo efectivo que el deudor tuviera que pasar por procedimientos distintos, con distintas condiciones y plazos de condonación, para obtener la exoneración de las deudas profesionales y no profesionales.

17Así se infiere del cdo 84, al decir: “las deudas profesionales y personales que no puedan separarse de modo razonable, por ejemplo, cuando se usa un activo tanto durante una actividad profesional del empresario como fuera del marco de dicha actividad, deben tratarse en un procedimiento único. Si los Estados miembros disponen que dichas deudas se sometan a procedimientos de insolvencia diferentes, resulta necesaria una coordinación de dichos procedimientos. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de que los Estados miembros puedan escoger tratar todas las deudas de un empresario en un procedimiento único”.

18Así lo ha afirmado expresamente la DGRN en su Res. SR de 18/10/2016: las sociedades civiles no sujetas a la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, carecen del carácter de entidades inscribibles a los efectos del anterior art. 231 LC (actual art. 638 TRLC) y consecuentemente deben dirigir su solicitud de designación de MC al notario de su domicilio.

19Res. SN de 22/10/2018.

20Res. SR de 01/06/2018.

21Res. SN de 24/09/2019.

22La DGRN habla en la mencionada Res. de 01/06/2018 de “dictar resolución estimando o desestimando de forma motivada la pretensión del solicitante”, con notificación al mismo y con pie de recursos, si bien no alcanzamos a saber cuáles son esos recursos a los que puede acudir el interesado, conforme a lo explicado.

Capitulo IV

El mediador concursal. Naturaleza jurídica, requisitos, funciones y retribución.

1. Una figura singular: la apuesta del legislador por la negociación como mecanismo para intentar solventar la situación de insolvencia del deudor se apoya en la atribución de un papel axial al MC. Éste es el encargado, como profesional con formación en mediación y conocimientos en materia concursal, de comprobar que la documentación aportada es la suficiente para la negociación y que la lista de acreedores facilitada es completa, y de desarrollar las negociaciones entre el deudor y los acreedores. La regulación del nombramiento de esta figura se contiene en la sección 2ª del Capítulo II del Título III TRLC (arts. 641 a 647) mientras que la relativa a sus pautas de actuación se recogen fundamentalmente en los Capítulos III y IV del mismo Título, sin perjuicio de que a lo largo del Título III de este Libro segundo del TRLC haya numerosas referencias al mismo.

Como rasgos esenciales de la figura del MC podemos decir que el mismo debe: ser independiente (así lo subraya la exposición de motivos de la Ley 14/2013 que introduce en nuestro derecho esta figura), con formación de mediación para impulsar la negociación entre el deudor y sus acreedores y conocimientos en materia concursal, y es el responsable de dirigir el proceso de negociación desde que acepta el cargo.