Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

2. Naturaleza jurídica: a pesar del nombre que emplea el TRLC para designar esta figura, como acertadamente apunta MARQUÉS, en realidad no nos encontramos ante un verdadero mediador, sino más bien ante una figura híbrida, creada ex novo para esta institución, que se aproxima más a la figura de un negociador cualificado23. La mediación como mecanismo de solución de disputas alternativo al judicial (ADR) se basa en cuatro principios esenciales, según establece la Ley 5/2012, que regula la Mediación en asuntos civiles y mercantiles: la voluntariedad, la confidencialidad, la independencia y la neutralidad. En la figura del MC se dan todos estos elementos, si bien quedan en mayor o menor medida modulados por decisión del legislador. Así, en concreto:

i. La voluntariedad de las partes: es relativa y de alguna manera quiebra en este expediente, pues si bien se predica plenamente respecto del deudor, que es quien decide iniciar el expediente, no puede decirse lo mismo de los acreedores, pues su margen de decisión en cuanto a la participación en el expediente es relativa, ya que aunque no participen pueden quedar igualmente afectados por el acuerdo que se alcance, en los términos que fijan los arts. 683 y 684 TRLC, y aquéllos que no participen se arriesgan además a que su crédito sea calificado como subordinado en un eventual CC (art. 712 TRLC), de manera que en realidad no hay plena libertad para participar en este expediente. EL TRLC establece incentivos negativos para participar en la negociación para alcanzar el AEP, o para ser más precisos, establece penalizaciones a los no participantes.

ii. La confidencialidad: se exige del MC desde el momento que acepta el nombramiento, y aún antes desde que se le facilitan los datos del deudor al comunicarle su designación, pues así lo prevé expresamente el apartado Segundo de la Instrucción de la DGRN de 05/02/2018, cuando establece en su punto 3.3º que “el mediador concursal, una vez le sean comunicados datos del deudor, queda obligado a la confidencialidad de los mismos de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles”, con lo que el deber de confidencialidad de forma excepcional se anticipa a la aceptación del cargo, al facilitársele anticipadamente información que razonablemente solo debería tener por su condición de MC. Sin embargo, la misma quiebra por previsión legal desde el momento en que no se logra el AEP y se pasa al CC. Así lo prevé expresamente el art. 709 TRLC, pues salvo excepciones el MC es nombrado AC. Esta previsión es sin duda criticable, pues una de las bases esenciales de la mediación es precisamente la confianza que se logra entre las partes y la negociación de buena fe que facilita el hecho de que el mediador, y también las partes, asumen un deber de confidencialidad durante la misma. Si el deudor o los acreedores cuentan con que si se desemboca en concurso el MC dejará de estar sujeto a un deber de confidencialidad y podrá tener en cuenta en su actuación como AC todo lo acontecido hasta entonces y de lo que tenga conocimiento por razón de la negociación, difícilmente se va a poder desarrollar una negociación de buena fe y sin reservar información delicada entre las partes. Se entiende que esta previsión de que el MC pase a ser el AC obedece al loable interés de no encarecer costes (pues el MC que pase a ser AC no cobrará por esta nueva tarea), y agilizar la tramitación de la fase concursal ya que el AC conocerá en profundidad la situación del deudor y de los créditos existentes, pero ello se logra a costa de sacrificar uno de los rasgos esenciales de la mediación.

iii. La independencia: la del MC respecto de ambas partes es una de las cualidades que se pretende preservar precisamente mediante el sistema de designación secuencial que contempla el art. 643 TRLC, y quizá sea el rasgo propio de la mediación más reforzado en el MC en la Ley Concursal. Sin embargo, esta independencia queda matizada en los expedientes de deudores consumidores, pues en este caso es el deudor quien elige el notario al que dirige la solicitud de inicio, de manera que si el notario decide asumir las tareas propias del MC conforme permite el art. 642.2 TRLC, en este caso sería el deudor el que en definitiva habría elegido al MC, por lo que la independencia respecto de las partes quedaría cuando menos atemperada. Quizá la solución podría pasar por someter la elección del notario al mecanismo de turno notarial. Lo mismo ocurre cuando el deudor empresario decide presentar la solicitud ante una COC, pues en tal caso la propia COC asumirá las funciones de mediación (art. 644.1.1º TRLC).

iv. La neutralidad: entendida como no interés del MC en obtener una solución al conflicto, igualmente queda diluida en esta figura pues el MC debe desarrollar una labor proactiva hacia la obtención del AEP.

En opinión de MARQUÉS, tal y como está configurada la figura, hay poco de “mediador” en el mal llamado MC, y considera que estamos ante una supuesta novedad en la que en realidad la actuación a desplegar por el MC difiere poco de la labor a desarrollar por cualquier AC en fase de convenio24.

3. Requisitos para ser Mediador Concursal: expresamente el art. 642 TRLC establece los requisitos generales que deben cumplirse para poder actuar como MC. Pueden serlo tanto personas físicas como personas jurídicas que deben reunir dos requisitos acumulativos:

i. Tener la condición de mediador en asuntos civiles y mercantiles: para ello deberá cumplir con lo dispuesto en la Ley 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que ha sido objeto de desarrollo en esta cuestión por el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, que regula la formación que deben tener los mediadores.

ii. Estar inscrito en la lista oficial del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación dependiente del Ministerio de Justicia: esta lista se nutrirá de los mediadores que reuniendo los requisitos para ello así lo soliciten, y se les inscribirá en la sección Segunda del Registro de Mediadores según lo previsto en los arts. 18 y 19 del Real Decreto 980/2013. La inscripción en este registro es presupuesto indispensable para poder ser designado MC, pues el procedimiento de designación regulado por el TRLC obliga a acudir a esta lista oficial a través del portal electrónico del BOE. Una vez inscritos, el ingreso del MC en el Portal tendrá lugar por orden estrictamente cronológico de recepción, situándose en ese momento al final de la secuencia.

El TRLC no exige expresamente al MC tener conocimientos en materia concursal, ni cumplir con los requisitos para poder actuar como AC. En este sentido la redacción del art. 642 TRLC difiere de la del anterior art. 233.1 LC, pues se ha omitido el inciso adicional de exigir “para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en el art. 27” (que sí recogía el art. 233 de la antigua LC). Aclara el dictamen del Consejo de Estado al proyecto de TRLC, que en realidad no hay una doble exigencia a los MC de reunir los requisitos para ser mediador y para ser AC, por exigirse así para la inscripción en la sección segunda del Registro de Mediadores en virtud del art. 18.2 del RD 980/2013, y ello porque en realidad dicho precepto se limita a indicar que para la inscripción en el referido registro de mediadores deben acompañarse los documentos que acrediten el cumplimiento de algunas de las condiciones exigidas para ser designado AC. Es probable que se haya prescindido en el TRLC de exigir expresamente al MC tener conocimientos y experiencia en materia concursal, dado que en la labor de refundición no puede añadir el legislador requisitos no previstos en la norma refundida; no obstante, dadas las funciones que debe desarrollar el MC y que en la mayoría de los casos acabará actuando como AC si las negociaciones fracasan, consideramos que sería deseable añadir este requisito a quienes vayan a desempeñar el cargo de MC.