Ricardo Cabanas Trejo - El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente

Contempla no obstante el TRLC una excepción al cumplimiento de estos requisitos para poder actuar como MC, y es el caso de que el notario a quien el deudor haya dirigido la solicitud de nombramiento de MC decida actuar como tal, al amparo de lo dispuesto en el art. 642.2 TRLC. Según el citado artículo, es el notario el que puede tomar la iniciativa de actuar como MC, prescindiendo del sistema de nombramiento de analizamos más adelante en V/2, y solo le quedará vedada tal posibilidad si el deudor se opone, de lo que sería conveniente que quedara constancia en el acta por la que se acepte la solicitud de nombramiento de MC. Esta posibilidad que el TRLC abre de actuar al notario como MC obedece probablemente a una intención de dotar de una mayor agilidad al proceso para los deudores consumidores, que habitualmente tienen un pasivo más reducido, y de gestión y tratamiento más sencillo que el de los empresarios. Si el notario asume la función de MC, debe ser el encargado de impulsar las negociaciones entre deudor y acreedores. El régimen de responsabilidad por tal actuación como mediador está pendiente de fijación reglamentaria (art. 642.2 TRLC), y la remuneración sería la de los MC conforme se analiza en IV/7.

Esta opción de actuar el notario, además de como instructor como MC, a nuestro juicio presenta los siguientes inconvenientes: a) De costes, pues puede encarecer los costes de todo el procedimiento al deudor; si la negociación con los acreedores no conduce a un AEP, el paso siguiente para el deudor es entrar en concurso de acreedores, directamente ya a la fase de liquidación, y para esta fase habrá que nombrar un AC que cobrará sus propios honorarios (salvo que el notario esté acreditado como AC y conste inscrito como tal en el Registro de Administradores Concursales); por el contrario, si se nombra un MC y éste no logra que se llegue a un acuerdo extrajudicial de pagos, este MC actuará como AC en la fase del concurso (salvo que excepcionalmente el JC decidiera otra cosa) y sin tener derecho a cobrar más honorarios por esta actuación en fase de concurso. b) De cualificación, pues la mediación concursal es conveniente que la desarrolle quien tenga conocimientos adecuados en esta materia, tanto de mediación, ámbito en el que muchos notarios sí tienen formación, como concursal, ámbito más especializado y a pesar de no ser un requisito exigido expresamente por el TRLC. Y c) De salvaguardia del requisito de la independencia, pues un rasgo de esencial del MC, tal y como resalta la exposición de motivos de la Ley de Emprendedores, Ley 14/2013 que introduce esta figura, es que el MC debe ser independiente, se entiende que tanto respecto del deudor como respecto a los acreedores, y ello casa mal con que sea el deudor el que elija a quien haya de actuar como MC, si el notario que instruya el expediente asume tal función, pues en tal caso habrá sido el deudor el que por la vía de elegir al notario habrá elegido también al MC. Quizá la solución pudiera pasar por someter estos expedientes al mecanismo del turno de reparto de documentos que regula el RN para aquellos municipios donde haya más de un notario competente.

4. Marco general de sus funciones: siendo la labor principal del MC dirigir e impulsar todo el proceso de negociación para la consecución del acuerdo entre el deudor y sus acreedores, entre sus funciones principales estarán las de: a) comprobar la realidad y exactitud de los datos recogidos en la documentación aportada por el deudor; b) comprobar la existencia y cuantía de los créditos; c) convocar en plazo a los acreedores a la reunión, y para ello previamente elaborar una propuesta de acuerdo conforme prevé el art. 666 TRLC (que incluye un plan de pagos y un plan de viabilidad); d) es el responsable de calcular las mayorías que votan a favor del acuerdo para determinar si son suficientes (hay que recordar que determinados acreedores que no hayan votado a favor del acuerdo van a quedar vinculados por el mismo si se dan dichas mayorías); e) si no se logra alcanzar el AEP o se incumple, debe solicitar la declaración de CC al juez competente, debiendo para ello acompañar a la solicitud una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación que cumplan con lo establecido en el Título VII y VIII TRLC para uno u otro caso (art. 706 TRLC); y f) si se logra el AEP debe supervisar su cumplimiento.

En el desarrollo de sus funciones debe estar en todo momento en contacto con el deudor, y es el responsable de informar a los acreedores de todas las vicisitudes del proceso, debiendo dirigir a la dirección electrónica facilitada por cada acreedor todas las comunicaciones relacionadas con el procedimiento desde el momento en que se la faciliten (art. 661 TRLC). Nótese que en la anterior LC esta comunicación de dirección electrónica por el acreedor al MC se contemplaba que se efectuara una vez llevada a cabo la comunicación por el instructor de la apertura de las negociaciones al JC (art. 235.2.c) LC), mientras que ahora dicha información se puede facilitar al MC por el acreedor en cualquier momento del expediente, y es a partir de ese momento que el canal de comunicación entre MC y acreedor debe desarrollarse electrónicamente, debiendo dirigir el MC todas las comunicaciones a la dirección electrónica indicada por el acreedor, con lo que se facilitará la constancia de las comunicaciones remitidas. Entendemos, no obstante, que ello no excluye la posibilidad para el MC de emplear medios de comunicación adicionales encaminados a asegurarse de que el o los acreedores destinatarios reciben toda la información necesaria relacionada con el AEP.

Hay que subrayar en relación con las funciones que corresponden al MC que los deberes y la responsabilidad sobre el proceso de quien actúe como MC solo cesarán con el cumplimiento íntegro del AEP que se haya alcanzado, o bien con la conclusión del concurso del deudor (o en el caso de que el notario haya actuado como MC, con el nombramiento por el JC del AC ya en el seno del proceso concursal). Es decir, que la labor del MC si se logra el AEP va más allá de la consecución del mismo, pues debe además supervisar su cumplimiento íntegro, con lo que, si se acuerdan esperas, hay que contemplar esta circunstancia. Y esto también significa que si el acuerdo no pudiera alcanzarse, no por imposibilidad de conciliar los intereses del deudor y de los acreedores, sino por un actitud pasiva del deudor, no por ello el MC cumple con dejar constancia de ello ante el instructor del expediente y poner fin a su actuación, sino que debe proceder, si el deudor continúa en situación de insolvencia, a solicitar la declaración del CC, aun cuando ello pueda comportar para el MC obligaciones adicionales relacionadas con gastos iniciales del procedimiento concursal, sin perjuicio de que pueda luego resarcirse contra el deudor a través del cauce correspondiente.

5. Actuaciones iniciales e informes: dado que las funciones del MC son objeto de estudio en otras partes de esta obra, con ocasión de la fase temporal en la que deban desarrollar las mismas, ahora nos centraremos en las que debe desarrollar en el momento inicial, mencionadas en el epígrafe anterior en primer y segundo lugar, relativas a la comprobación de la suficiencia de la información y documentación aportada al instructor (que habrá actuado como un primer filtro en la verificación de requisitos), y las relativas a la comprobación de los créditos.

i. Comprobación de la solicitud y de la documentación (art. 659 TRLC): tal y como ya hemos indicado en III/3 el deudor al formular la solicitud de designación de MC debe cumplimentar un formulario en el que consignar una serie de datos, a fin de dar la información más completa posible sobre su situación patrimonial, y acompañarlo de un listado de documentos que determina detalladamente la OM JUS/2831/2015. El instructor que recibe dicha solicitud, junto con los documentos que la acompañan, tiene que llevar a cabo una primera revisión para comprobar que, conforme a la información recogida en la solicitud y la resultante de los documentos aportados, el deudor reúne los requisitos legales para poder efectuar dicha solicitud y que ello queda acreditado suficientemente por medio de la documentación aportada (art. 640.1 TRLC). Ahora bien, el legislador no exige al instructor llevar a cabo un análisis del fondo en cuanto a la situación del deudor y comprobar que la información recogida en esa documentación aportada sea veraz. Esta tarea corresponde al MC, que en los diez días siguientes a su aceptación debe comprobar la realidad y la exactitud de los datos que figuren en la solicitud y en la documentación adicional aportada. Es decir, se exige del MC como primera tarea comprobar “el fondo”, la verdadera situación patrimonial del deudor, no pudiendo por tanto limitarse a confiar en que la información aportada es cierta o exacta. Deberá por tanto cerciorarse de los bienes de que dispone el deudor, de si su valoración es correcta, comprobar su situación laboral si es consumidor, o la situación del negocio o empresa de que sea titular el deudor, de la realidad de los gastos mensuales a los que debe hacer frente que el deudor ha declarado en el formulario, de todo lo relacionado con la vivienda del deudor si es persona física, todo lo relativo a los trabajadores a su cargo, etc. Es evidente que estas comprobaciones exigen una labor muy amplia para la que sin embargo, el MC solo dispone de diez días desde que ha aceptado el cargo. Tal y como prevé el art. 659.2 TRLC, en el cumplimiento de estas funciones el MC, si considera que con la documentación aportada no queda debidamente justificado algún extremo, está autorizado para pedir al deudor un complemento de información o documentación, que una vez aportada se incorporaría al expediente, ya en manos del MC. Y también podrá el MC instarle a que corrija los errores que aprecie en la solicitud, y que se habrán puesto de manifiesto al llevar a cabo la labor de comprobación de la realidad y exactitud de los datos recogidos en la solicitud o documentación complementaria.