Eugène Beaucamp - Erlaubnistatbestände und -verfahren in der tierschutzrechtlichen Praxis

32Auch eingetragene und nicht eingetragene Tierschutzvereine können den Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit erfüllen und mit Ihrer Tätigkeit einem Erlaubnis­tatbestand gemäß Nr. 8 unterliegen. Gewerbsmäßige Hundeausbildung durch einen Verein ist dann anzunehmen, wenn die Kosten für die Ausbildung im Rahmen der örtlichen Hundeschulen liegen. 61Die steuerrechtliche Gemeinnützigkeiteiner Körperschaft schließt eine gewerbsmäßige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit im Sinne des Gewerberechts nicht von Vornherein aus. 62Im Hinblick auf die gemeinnützigkeitsrechtlichen Anforderungen der Selbstlosigkeit und Ausschließlichkeit stellt sich dann die Frage, ob der Ausbildungsbetrieb als Zweckbetrieb i. S. v. § 65 AO qualifiziert werden kann, mit dem Mittel zur Erfüllung der satzungsgemäßen gemeinnützigen Zwecke des Vereins beschafft werden sollen. 63Die Rechtsform des Vereins ist also nicht geeignet, eine Erlaubnispflicht gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 zu vermeiden oder zu umgehen.

33Das OVG Schleswig-Holstein hat in seinem Urteil vom 6.12.2012 64hat zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b) a. F. – gewerbsmäßiger Handel mit Wirbeltieren – die Rechtsauffassung vertreten, der Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 setze keine Gewinnerzielungsabsicht voraus. Das Gericht verweist zur Begründung auf die Vorschrift des § 4 BmTierSSchV, die für das gewerbsmäßige Verbringen und die gewerbsmäßige Einfuhrbestimmter Tiere eine Anzeige- und Registrierungspflicht normiert. Das OVG Schleswig-Holstein meint, der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in diesem Sinne sei mit dem Begriff des Handels im Sinne von Art. 2 1 a der Richtlinie 92/65/EWG identisch, der keine Gewinnerzielungsabsicht voraussetze. 65Des Weiteren stützt sich das Gericht 66auf die Rechtsprechung des BGH zu § 474 BGB. 67Die Vorschrift regelt Rechtsgeschäfte zwischen Verbrauchern und Unternehmern (Verbrauchsgüterkauf). Gemäß § 14 Abs. 1 BGB ist Unternehmer, wer bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit handelt. Dies setzt keine Gewinnerzielungsabsicht voraus. 68Das OVG Schleswig-Holstein schließt daraus, dass die Rechtsordnung einen einheitlichen Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“ nicht kenne; der Schutzweck des § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 b) a. F. – Tierschutz – gebiete wie der Schutzzweck von § 474 BGB – Verbraucherschutz – eine weite Auslegung des Begriffs der „Gewerbsmäßigkeit“ und damit den Verzicht auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht. 69

34Das Bundesverwaltungsgericht hat dieser Rechtsauffassung im Rahmen seiner Entscheidung über die Revision gegen das Urteil des OVG Schleswig-Holstein 70mit Urteil vom 7.7.2016 71widersprochen, obwohl das Gericht hierüber eigentlich nicht mehr zu entscheiden hatte, weil die Parteien den Rechtsstreit insoweit wegen der zwischenzeitlich eingeführten Erlaubnispflicht gemäß Nr. 5 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten. 72In seiner Entscheidung begnügt sich das Gericht mit einem Hinweis auf die herrschende Meinung, nach der der tierschutzrechtliche Begriff der Gewerbsmäßigkeit Gewinnerzielungsabsicht voraussetzt. 73Deutlicher wird das BVerwG in seiner Pressemitteilung 65/2016 vom 7.7.2016, wo es heißt: „Die Erlaubnispflicht nach nationalem Tierschutzrecht für den gewerbsmäßigen Handel mit Wirbeltieren setzt hingegen nach dem tradierten Rechtsverständnis der Gewerbsmäßigkeit eine Gewinnerzielungsabsichtvoraus.“

35Die Erlaubnistatbestände in § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 sind keine Verbotsgesetzei. S. v. § 134 BGB. Ein Kaufvertrag mit einem gewerblichen Züchter, der nicht über die Erlaubnis gemäß Nr. 8 a) verfügt, ist nicht nichtig. Der Züchter hat einen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Der Käufer kann im Falle von Mängeln Gewährleistungsrechte gegenüber dem Züchter geltend machen. 74

36 a) Landwirtschaftliche Nutztiere.Die Vorschrift nimmt explizit neben Gehegewild landwirtschaftliche Nutztiere aus. Damit unterliegen Haltung und Zucht von mehr als 200 Millionen Wirbeltieren 75nicht der Erlaubnispflicht und damit auch nicht der mit der Erteilung der Erlaubnis verbundenen Sachkundefeststellung und Prüfung von Räumen und Einrichtungen. Als Ausnahmetatbeständesind die Begriffe „landwirtschaftliche Nutztiere“ und „Gehegewild“ eng auszulegen. Dies gebietet auch der Gesetzeszweck der Vorschrift, bei der Zucht und Haltung von Wirbeltieren die erforderliche Sachkunde, Zuverlässigkeit und haltungsangemessene Räumlichkeiten sicherzustellen. 76

37Landwirtschaftliche Nutztiere im Sinne von Buchst. a) sind deshalb grundsätzlich die „klassischen“ Nutztierarten, die seit längerem traditionell in Deutschland gehalten und gezüchtet werden; 77vgl. die Aufzählungen in § 9 Abs. 2 S. 3 Nr. 7 und AVV 12.2.1.5.1. Die Haltungsanforderungen dieser Tierarten sind hinlänglich bekannt, was für die Haltung von „exotischen“ Tierarten nicht gilt. 78Keine landwirtschaftliche Nutztiere sind „neue Nutztierarten“ wie etwa Büffel, Kängurus, Neuweltkamele oder Straußenvögel (AVV 12.2.1.5.1), für die in Deutschland noch keine oder nur geringe Erfahrungswerte bestehen. 79Steuerlich werden Lamas und Alpakas allerdings als landwirtschaftliche Nutztiere i. S. v. § 51 BewG qualifiziert. 80Ebenfalls keine landwirtschaftlichen Nutztiere sind Nerze 81und andere Pelztiere (AVV 12.2.1.5.1). Zu Fischen siehe ebenfalls AVV 12.2.1.5.1. Die Haltung von Kangal-Fischen für kosmetische Zwecke fällt unter Nr. 8 a). 82Die zunehmende Verbreitung und Nutzung exotischer Tierein der Landwirtschaft könnten allerdings dazu führen, dass diese Tiere irgendwann als „landwirtschaftliche Nutztiere“ im Sinne von Nr. 8 a) zu qualifizieren wären und ihre Haltung und Zucht nicht mehr der Erlaubnispflicht unterliegen würden.

38Unter tierschutzrechtlichen Gesichtspunkten ist die Ausnahmeregelung für landwirtschaftliche Nutztiere durchaus diskussionswürdig. Damit ist im Ergebnis die Mehrzahl aller in Deutschland gezüchteten und gehaltenen Wirbeltieren dem mit der Erlaubnispflicht einhergehenden qualifizierten Tierschutz entzogen. Dies ist durchaus bemerkenswert, weil der Gesetzgeber mit der Einführung der Erlaubnispflicht den Tierschutz optimieren und für den Schutz der Tiere unerlässliche Mindestanforderungen schaffen und verbessern wollte. Dies sollte durch die Erweiterung der Erlaubnispflicht und der damit verbundenen Erweiterung des Personenkreises geschehen, der seine Sachkunde nachweisen muss. 83

39Demgemäß wird die Einschränkung der Erlaubnispflichtfür landwirtschaftliche Nutztiere durchaus kritisch gesehen. So hat der Wissenschaftliche Beirat Agrarpolitik beim BMEL, Wege zu einer gesellschaftlich akzeptierten Nutztierhaltung, 2015, Tz. 8.1.2.1.7, S. 125 die Ausweitung der Erlaubnispflicht für gewerbsmäßige Tierhaltung nach Nr. 8a) auf landwirtschaftliche Nutztiere angeregt, diese Anregung aber sogleich unter den Vorbehalt hinreichender Effizienz – „erhöhter Verwaltungsaufwand versus vollständigere Durchsetzung des Tierschutzrechts“ – gestellt. Hirt/Maisack/Moritz, Rn. 12 und Lorz/Metzger, Rn. 23, betrachten industrielle Massen(nutz)tierhaltung nicht als Haltung landwirtschaftlicher Nutztiere i. S. v. Nr. 8 a), weil das Futter typischerweise nicht auf den zum Haltungsbetrieb genutzten landwirtschaftlichen Flächen erzeugt wird bzw. erzeugt werden kann. 84Solche Betriebe würden damit der Erlaubnispflicht nach Nr. 8 a) unterliegen. Die Befreiung von der Erlaubnispflicht würde nur für „landwirtschaftliche Nutztierhaltung“ gelten. Der Wortlaut der Vorschrift dürfte diesem Verständnis nicht entgegenstehen. Landwirtschaft im engen klassischen Sinne ist die Nutzung des Bodens zur Erzeugung pflanzlicher oder tierischer Produkte. 85