Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

iii) El pago de los créditos con privilegio especial: en sus cuatro apartados el art. 155 LC dictaba reglas específica sobre la rehabilitación del crédito, el orden de pago, y muy especialmente en su apartado 4 sobre los modos de realización del bien en cualquier estado del concurso, disponiendo que se haría en subasta, salvo que, a solicitud de la AC, oídos el concursado y el acreedor afectado, el JC autorizara la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo pactado, con pago al contado, y en ciertas condiciones de concurrencia.

E) Las reformas posteriores.

25. La reforma de 2011: la Ley 38/2011 de 10/10/2013, en relación con el art. 56 LC suprime la excepción de los anuncios de subasta, dispone que la declaración de concurso podrá ser o no firme, pero, sobre todo, deja claro que la paralización es inmediata y solo se alzará cuando conste en el procedimiento testimonio de la resolución del JC declarando que los bienes no son necesarios. Asimismo, atribuye la competencia para declarar esa condición del bien al JC. Por otro lado, en el art. 155.4 LC amplía las opciones alternativas a la subasta con la cesión en/para pago, e incorpora una confusa distinción entre dentro/fuera de convenio. En el ámbito pre-concursal se incorpora a la DA 4ª, al tratar de la tramitación de la homologación judicial del AR, la paralización de las ejecuciones singulares hasta la homologación y en todo caso por plazo máximo de un mes, sin especificar si quedaban excluidos los créditos con garantía real, lo que generó dudas sobre su alcance.

26. La reforma de 2013: la Ley 14/2013 de 27/09/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incorpora al universo pre-concursal la figura del AEP, con el establecimiento de una paralización generalizada de ejecuciones, de la que se excepciona expresamente a los créditos con garantía real.

27. La primera reforma de 2014: tiene lugar por el RDL 4/2014 de 07/03/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, y posterior Ley 17/2014 de 30/09/2014. Afecta especialmente al AR y en lo que nos interesa fijó un escalado de los efectos susceptibles de extensión a los acreedores no adheridos voluntariamente, que presentaba como mayor singularidad la plena inclusión de los acreedores dotados de garantía real, para lo cual incorpora como módulo el concepto de valor de la garantía. Asimismo, generaliza la prohibición de iniciar ejecuciones, pero restringida a los bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional/empresarial.

28. La segunda reforma de 2014: tiene lugar por el RDL 11/2014 de 05/09/2014, de medidas urgentes en materia concursal, y posterior Ley 9/2015 de 25/05/2015. La reforma traslada al convenio aprobado en el concurso buena parte de las novedades que se habían incorporado a la fase pre-concursal, sobre todo en relación con el contenido del acuerdo y el tratamiento de las garantías reales en la modalidad de la DA 4ª LC. En sintonía con el mismo objetivo, también adoptó una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o una de sus ramas de actividad, en cualquiera de las fases del concurso. En este ámbito destaca la atención prestada a la situación de la garantía real cuando el bien afecto se transmite con el conjunto de la unidad productiva. Es importante destacar que la Ley 9/2015 incorpora un nuevo apartado 5 al art. 155 LC disponiendo que, en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria. Asimismo, en el art. 149 LC sustituye en la rúbrica la expresión ”reglas legales supletorias”, por “reglas legales de liquidación”, para aclarar así qué reglas tiene carácter supletorio y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan.

29. La reforma de 2015: tiene lugar por el RDL 1/2015 de 27/02/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y posterior Ley 25/2015 de 28/07/2015. La reforma incide especialmente en las figuras del BEPI y el AEP, facilitando el acceso a la primera, y en cuanto a la segunda armonizando su situación con la del AR y la del convenio concursal, donde ya se había puesto fin a la invulnerabilidad de la garantía real, con una importante ampliación del contenido vinculante, que llega a la posible imposición de una cesión de bienes en pago, o forzar la capitalización de la deuda.

30. El hilo conductor de la obra: esta breve mirada al pasado, en cuanto reveladora de la clara posición de ventaja que tenían los acreedores hipotecarios en situación de insolvencia declarada, y los bandazos a la hora de intentar una regulación más completa y ordenada de la materia, con propuestas claramente continuistas, frente a otras abiertamente disruptivas, revela cuál será el hilo conductor de este trabajo. Mi objetivo es desentrañar, a luz del TRLC y de la práctica judicial/registral reciente, cuánto queda de aquella posición especial de la hipoteca, muy especialmente en relación con cualquier posibilidad que exista de ejecución separada, o de supervivencia de la propia garantía, cuando no haya razones sustantivas que impongan su cancelación, pues el concurso no siempre ha de pasar por encima de la misma. Admito acometer el empeño desde una cierta querencia por la hipoteca, quizá inevitable desde la perspectiva notarial que adopto.

31. Perspectivas de futuro: la presente obra se limita a la situación de la hipoteca en el concurso de acreedores ya declarado, y deja de lado todo lo relativo al posible estadio previo del genéricamente denominado pre-concurso (actual Libro segundo TRLC), cuyo estudio hubiera debido centrarse entonces en los efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, y más específicamente sobre la ejecución de las garantías reales, efectos en gran medida comunes a sus tres modalidades (AR/PAC/AEP; arts. 588 y ss, en especial el art. 591 TRLC). Son dos las razones de esta exclusión. La primera, que ese tema, a propósito del AEP, pero en general para cualquier comunicación de ese tipo, ya ha sido tratado en un libro aparecido hace pocos meses del que he sido coautor, al que por ello remito21. Pero, además, porque es una materia llamada a sufrir una profunda transformación por la transposición a nuestro Derecho de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración. En ese sentido, al tiempo de poner fin a esta obra se ha filtrado el texto del Anteproyecto de Ley de reforma para la incorporación de esa Directiva, texto que tiene fecha de 08/07/2021 y exhibe el membrete del MJ. En el mismo momento en que escribo estas líneas aún no ha sido aprobado por el Consejo de ministros, y es probable que ya no lo sea hasta la vuelta de las vacaciones de verano de 2021. Parece, por tanto, que todavía queda mucho tiempo hasta que esta reforma vea la luz del BOE, y ninguna seguridad de que el texto del Anteproyecto no termine sufriendo muchos cambios, dada la fragilidad parlamentaria del actual Gobierno22.

No obstante, más allá del ámbito pre-concursal, donde en esencia se mantiene el esquema en cuanto a la posición de las garantías reales, aunque cambian los instrumentos de negociación y el régimen de suspensión se hace más versátil, el Anteproyecto propone algunos cambios en la regulación propiamente concursal, que inciden directa o indirectamente en la situación de estas garantías reales, y muy especialmente de la hipoteca, en línea con el objetivo general declarado en la EM de “facilitar la aprobación de un convenio cuando la empresa sea viable y una liquidación rápida cuando no lo sea”, y para ello “simplificar el concurso de acreedores en aras de la siempre deseadas rapidez de la tramitación y eficiencia institucional”.