Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

– El JC no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

– Contra el pronunciamiento de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa relativa al establecimiento de reglas especiales de liquidación o contra la resolución judicial posterior que las establezca, así como contra la resolución judicial que les modifique o deje sin efecto, los interesados sólo podrán interponer recurso de reposición.

– Las reglas especiales de liquidación establecidas por el JC quedarán sin efecto si así lo solicitaren acreedores cuyos créditos representen más del cincuenta por ciento del pasivo ordinario. Curioso que deje fuera el privilegiado, sobre todo el especial, como si estos acreedores tuvieran alguna posibilidad de incidir con más intensidad en el establecimiento de esas reglas, pero nada se ha previsto al respecto.

– Cuando se presente a inscripción en los Registros de bienes, cualquier título relativo a un acto de enajenación de bienes y derechos de la masa activa realizado por la AC durante la fase de liquidación, el registrador comprobará en el RPC concursal si el JC ha fijado o no reglas especiales de la liquidación, y no podrá exigir a la AC que acredite la existencia de tales reglas. No está claro si esta falta de exigencia simplemente se refiere a que el registrador buscará por su cuenta esa información, pero controlará si dichas reglas se han cumplido, o es que simplemente no podrá entrar a calificar ese cumplimiento.

– Por lo demás, y en consonancia con esta mayor flexibilidad, se derogan los arts. 416-421 y se cambia la rúbrica de la Sección 3ª por la de “Reglas generales supletorias”.

– Como primera regla general en materia de liquidación, el nuevo art. 421 solo establece que la AC realizará los bienes/derechos del modo más conveniente para el interés del concurso, sin remisión, ni a las normas de la LEC, ni a las reglas especiales de la Subsección 2ª cuando se trate de bienes afectos o unidades productivas.

– Como exigencias más específicas, se reitera la actual regla del conjunto, pero añade en el art. 423 otra específica disponiendo que la realización de cualquier bien/derecho o conjunto de bienes/derechos que, según el último inventario presentado por la AC tuviera un valor superior al cinco por ciento del valor total de los bienes y derechos inventariados, se realizará mediante subasta electrónica, salvo que el JC, al establecer las reglas especiales de liquidación, hubiera decidido otra cosa. La subasta electrónica deberá realizarse mediante la inclusión de esos bienes o derechos o parte de ellos, bien en el portal de subastas de la Agencia Estatal BOE, bien en cualquier otro portal o electrónico, especializado o no en la liquidación de activos concursales31. Como única regla específica para el caso de bienes hipotecados/pignorados, se establece que, si en la subasta no hubiera ningún postor, el beneficiario de la garantía tendrá derecho a adjudicarse el bien o el derecho en los términos y dentro de los plazos establecidos por la legislación procesal civil. En el caso de que no ejercitase ese derecho, si el valor de los bienes subastados, según el inventario de la masa activa, fuera inferior a la deuda garantizada, el JC, oída la AC y el titular del derecho real de garantía, los adjudicará a este por ese valor, o a la persona natural o jurídica que el interesado hubiera señalado. Si el valor del bien o del derecho fuera superior, ordenará la celebración de nueva subasta sin postura mínima.

– Por consiguiente, la AC disfruta de una extraordinaria libertad para organizar la enajenación del bien de la forma que estime más oportuna, en particular cuando no se supere el umbral del cinco por ciento del valor total, sin aparentes cortapisas por una pretendida posición de control de los acreedores privilegiados, pero, también, sin alguna de las ventajas que ofrecen las reglas especiales de la Subsección 2ª (p. ej., art. 212 TRLC para imponer al acreedor la subrogación, por no hablar del art. 214 TRLC para la unidad productiva). Es un auténtico cambio de paradigma, en claro perjuicio del acreedor con garantía real, aunque tiene como contrapartida la recuperación de sus opciones de ejecución separada, según destaco a continuación.

viii) Apertura de la fase de liquidación y ejecución separada: mejora la redacción del art. 149.1 TRLC al dejar claro que, para perder el derecho de ejecución separada, los acreedores no tendrían que haber ejercitado esas acciones antes de la declaración de concurso o transcurrido un año desde la misma. Pero, sobre todo, se incorpora como regla específica que, no obstante, esos acreedores recuperarán el derecho de ejecución o realización forzosa cuando transcurra un año desde la apertura de la liquidación, sin que se haya enajenado el bien o derecho afecto.

ix) Exoneración del pasivo insatisfecho: la EPI deja de ser un beneficio para convertirse en un derecho de la persona natural deudora, pero siempre dentro de un procedimiento concursal. De hecho, al haberse suprimido el AEP notarial, el consumidor se queda sin procedimiento “tutelado” de negociación pre-concursal con sus acreedores, sin perjuicio de que pueda conseguir la exoneración en el concurso. Frente al sistema del BEPI que examino en V/77, se pone fin a la necesaria liquidación previa del patrimonio del deudor para acceder a la exoneración, permitiendo así que conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales. Por ello se establece un doble mecanismo, pudiendo optar el deudor entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio, o una exoneración mediante un plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos32. Aunque se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa, entre las excepciones destacan las garantías reales, aunque, en principio, solo en la parte cubierta por el privilegio especial33. En atención al alcance meramente teórico de ese privilegio, que siempre puede quedar desmentido por el resultado efectivo de la realización de la garantía, se establecen reglas específicas de cálculo, según se trate de una ejecución pasada o futura34.

Por decirlo de algún modo, la restructuración de su pasivo que ahora el consumidor puede intentar por medio del AEP notarial, en el futuro deberá hacerlo en el concurso mediante el expediente ordinario del convenio, pero, en su defecto, ya no está sometido a la liquidación de todo su patrimonio, para acceder después a la EPI, sino que podrá conseguir aquella por medio de un plan de pagos, que hasta puede incluir cesiones en pago, en cuyo caso no depende de la aceptación por los acreedores, quienes pueden -eso sí- alegar e impugnar (podrán proponer medidas limitativas/prohibitivas de los derechos de disposición/administración), sino de la aprobación por parte del JC, el cual deberá tener en cuenta que dicho plan garantice, al menos, el pago del mismo importe que en la liquidación (el JC podrá hacerlo, incluso con la oposición de acreedores que representen más del ochenta por ciento de la deuda exonerable afectada, cuando concurran circunstancias particulares). Esta exoneración seguirá teniendo carácter provisional hasta que transcurra el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, siempre que no haya sido revocada, y podrá tener lugar, aunque no se haya cumplido en su integridad, pero nunca afectará a los créditos no exonerables.

x) Conclusión concurso de persona jurídica: por último, para hacer frente a los graves problemas que en la práctica origina la súbita extinción de la persona jurídica concursada y su cancelación de los registros públicos, el art. 485 opta, mucho más moderadamente, por declarar un cierre provisional de la hoja abierta en el registro donde figure inscrita, procediendo a su cancelación a los cinco años35. Desde el punto de vista de un acreedor hipotecario, será posible así ejecutar la garantía dirigiendo la demanda contra la sociedad, todavía subsistente. De todos modos, como veremos en V/78, ese cierre provisional solo en parte resuelve el problema, pues, en ocasiones, será necesario continuar con una liquidación societaria por los órganos sociales, sin excluir, ni la inscripción definitiva de su extinción una vez liquidada, y consiguientemente de otros asientos previos instrumentales (liquidador), ni la posibilidad de una reactivación. Convendría, por ello, prever algunas excepciones al cierre.