Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

16Distinto en la ejecución separada/realización de la garantía, donde, se supone, las reglas propias del procedimiento seguido ya aseguran aquel resultado “equitativo”.

17La Res. de 30/11/2020 constituye un buen ejemplo de esta distinción entre realización de la garantía y realización del bien. Se trataba de una hipoteca sobre un inmueble propiedad por mitad de dos deudores solidarios, uno de ellos en concurso. En cumplimiento del plan de liquidación se subasta la mitad indivisa del deudor concursado, planteándose un problema a la hora de cancelar la hipoteca. La DGSJFP destaca cómo el carácter unitario de la hipoteca impide que la cancelación puede llevarse a cabo de forma parcial, pues no se ejecuta la hipoteca sobre una mitad, sino sobre toda la finca, ya que no hubo distribución entre las dos mitades. Pero en el caso no se estaba realizando la garantía, sino el bien en el concurso, y en este solo estaba la mitad propia del concursado (“la purga de la hipoteca no es consecuencia de la ejecución de la garantía sino de la subasta judicial de la mitad indivisa del concursado que debe conducir a su adjudicación libre de cargas … Por otro lado, la situación concursal de uno de los deudores solidarios no altera ni modifica la relación del otro deudor con el acreedor que puede seguir reclamando de éste el pago íntegro de la deuda en tanto no le ha sido satisfecha.”). En consecuencia, el postor recibe la mitad que adquiere libre de la hipoteca, la cual pasa a recaer únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca, “si bien, como consecuencia de la subasta, quedará minorada en la cantidad correspondiente al remate, sin perjuicio de las relaciones internas entre codeudores”.

18No obstante, para la STS de 11/10/1985 [ponente: Beltrán de Heredia] era necesaria una declaración de nulidad, aunque resultara patente que la hipoteca estaba comprendida en dicho período. Cuestión distinta es que la inscripción de la adjudicación debiera hacerse sin perjuicio de los eventuales derechos de la masa de la quiebra (dada la posibilidad del ejercicio de acciones de nulidad/rescisión), por lo que los asientos relativos a la declaración de quiebra -en cuanto ponen en cuestión la validez o la eficacia de la hipoteca- no debían ser cancelados (Ress. de 08/11/1990, de 14/11/1990, de 12/04/1991 y de 21/07/2011).

19En este sentido puede verse la amplia y detallada argumentación de la STS de 12/12/2001 rec. 2548/1996, posterior a la vigente LEC, pero que aplica la normativa anterior.

20Sobre las dificultades surgidas en la práctica en relación con este punto antes de la reforma de 2011, remito a CABANAS, “La incómoda situación de la hipoteca inmobiliaria en el concurso de acreedores (comentario a la RDGRN de 20 de febrero de 2012)”, Diario La Ley, 2012/17, edición electrónica.

21CABANAS/RIVAS, El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente, Aferre, 2020.

22En el momento de corregir las pruebas del libro, ya está en información pública en la web del MJ el texto del Anteproyecto, con algunas diferencias destacables en relación con el de 08/07/2021, a las cuales haré mención.

23La EM destaca cómo uno de los defectos de nuestro sistema es la existencia de un “exceso de judicialismo”, que la reforma pretende rebajar suprimiendo decisiones judiciales y atribuyendo a la AC “la competencia para determinadas decisiones sin perjuicio del imprescindible control de la actuación de este órgano de compleja naturaleza una de cuyas dimensiones es precisamente la de actuar como auxiliar del Juez”. Bien podríamos decir que en el ámbito inmobiliario también hemos sido víctimas de un “exceso de registralismo”, así que, puestos a rebajar el primero, se habrá de hacer lo mismo con el segundo.

24Parece que el Anteproyecto también quiere descargar la excesiva y costosa publicidad registral del concurso, sobre todo cuando está referida a cada uno de los bienes inscritos de la masa actica, y pasa a hablar en el art. 558.1 TRLC de anotación/inscripción en el folio correspondiente al concursado en los registros de bienes, en lugar del folio correspondiente “a cada uno de los bienes”. Además, establece que la práctica de una inscripción del contenido de una resolución ya anotada será gratuita.

25Téngase en cuenta que el JM vuelve a tener competencia única para todos los concursos, desapareciendo la del JPI

26Por acreedores afectados se han de entender aquellos cuyos contratos van a sufrir alguna modificación por razón del PR, pues algunos acreedores no van quedar afectados, bien porque la ley no lo permite (alimentos, laborales, públicos), bien porque el deudor no los incluyó en el perímetro de la reestructuración, por consiguiente, no votan, ni entran en la base de cálculo de la mayoría, a pesar de que en un posible concurso futuro sí que les atañen los otros efectos indirectos, distintos del arrastre. En cuanto a este último, el arrastre que podríamos llamar simple solo afecta a los acreedores disidentes dentro de las clases que hubieran aprobado el plan (excepcionalmente, solo una; como regla, una mayoría simple de las clases), dejando a las disidentes fuera del mismo, mientras que el complejo también permitiría arrastrar a las clases que no hubieran votado a favor del plan. Una vez homologado, los efectos del PR se extienden a todos los acreedores afectados, al propio deudor y, si fuera sociedad, a sus socios, aunque el auto aun no sea firme, Cuando los socios no adopten los acuerdos necesarios, el auto de homologación podrá ser título suficiente para la inscripción en el RM de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan.”

27En el PR todos los efectos exorbitantes del plan aprobado van a depender de la homologación judicial, que ahora se erige en requisito esencial, no solo para el arrastre de acreedores/deudor, también para las medidas llamadas a producir efecto en un hipotético concurso futuro, teniendo en cuenta que siempre pueden darse de forma separada, no son un pack indivisible. En cambio, aquellas otras llamadas a proteger el mero proceso negociador, centradas en la paralización de ejecuciones y en la suspensión de la solicitud de concurso voluntario y de la causa de disolución por pérdidas, solo se hacen depender de la comunicación por parte del deudor al JC, de la existencia de negociaciones con sus acreedores, o de la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un PR que permita superar la situación en que se encuentra. Pero este PR solo se someterá a las reglas especiales de la ley cuando pretenda algunos de los efectos específicos que hacen necesaria la homologación. En otro caso, las partes pueden negociar como tengan por conveniente, pero disfrutarán durante ese interludio de la protección legal. En todo caso, para que el PR sea homologable deberá ser formalizado en instrumento público por quienes lo hayan suscrito.

28Como se dice en la EM, “la plataforma podrá terminar la liquidación y distribuir el resultado sin necesidad de que, por ello, deba permanecer abierto el procedimiento de liquidación”. Una suerte de liquidación “virtual” del remanente, sin concursado. Entiendo, no obstante, que éste viene obligado a colaborar para ejecutar, en ocasiones, el resultado de esa liquidación (inmuebles inscritos en el RP).

29El deudor puede solicitar del JC el nombramiento de un experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, pero esta actuación previa al concurso no surte efectos de protección específicos ni exime del deber de solicitar el concurso.

30No obstante, estos cambios se han mitigado en el texto del Anteproyecto finalmente sometido a información pública.

31Nada se dice sobre la posibilidad de que esa subasta electrónica sea judicial, pero, aunque no deba excluirse, parece que le preferencia legal es por una subasta extrajudicial, la cual podrá ser notarial, o por medio de entidad especializada (v. V/III).