Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

En todo caso, se genera una situación paradójica, que debe resolverse en estricta aplicación del principio de legitimación registral. Quizá su titular no sea reconocido como acreedor con privilegio especial en el concurso, pero la garantía está inscrita, y en ese sentido pudiera ser susceptible de ejecución separada, cuando se den las condiciones para ello. Incluso, con cancelación del asiento referido al concurso, tanto si es de fecha anterior, como posterior a la hipoteca. En el segundo caso, en estricta aplicación del principio de prioridad, pero en el primero, porque el bien sale de la masa activa en virtud de un procedimiento idóneo de realización de la garantía, y al adquirente ya no le puede afectar aquella situación del dueño del bien. Para evitarlo, de nuevo habrá de ser la AC quien tome la iniciativa interponiendo la correspondiente acción de anulación de la hipoteca (sobre la posibilidad de una ejecución separada de créditos no reconocidos, o que no lo han sido con el privilegio especial, v. III/8).

7. Actuaciones necesarias para inscribir la hipoteca, posteriores a la declaración de concurso: a la vista de lo anterior, pueden darse situaciones extremas donde la inscripción de la hipoteca en el RP con posterioridad a la declaración de concurso, en su caso durante la vigencia de un asiento de presentación de fecha anterior, y entonces como forma de salvar ésta, requiera de alguna “nueva” actuación por causa de una calificación negativa del RP56.

El problema puede surgir cuando esa “nueva” actuación demande la colaboración del hipotecante/deudor, pues ya estaría en concurso, y en tal caso sujeto a intervención/suspensión. Es evidente que se habrá de estar a la naturaleza y entidad del defecto formulado por el RP (p. ej., un defecto de representación), pero el AC no puede sin más denegar su colaboración, cuando sea necesaria para inscribir una hipoteca constituida por el hipotecante “antes” del concurso, ni siquiera cuando esté valorando instar contra la misma una acción de reintegración. Son cosas distintas, pues decidir sobre la rescisoria concursal compete al JC, mientras la otra es una “reintegración” que se consumaría por una “vía de hecho”. El interés del concurso no puede llevar a la iniquidad de bloquear la plena constitución de una garantía que, mientras el JC no resuelva de otro modo, se debe reputar legítima.

En ese sentido vale la pena recordar la curiosa doctrina que en el ámbito de los consumidores, y desde antes de la LCCI, formuló la DGSJFP, según la cual el “proceso de contratación” de una hipoteca se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información suficiente para que puede analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretende suscribir, pero ese “proceso de contratación” no culmina hasta “la constitución de la hipoteca mediante su inscripción” en el RP (Ress. de 23/07/2014, de 22/01/2015; con posterioridad a la LCCI, insiste en la misma doctrina la Res. de 30/07/2021, aunque reconoce que en la actualidad el control de la transparencia material corresponde, en exclusiva, al notario). En este esquema la inscripción, y a través suyo la calificación del RP, es mucho más que un trámite externo al contrato necesario para constituir la garantía real y fijar los términos de una eventual ejecución futura, pues se inserta en un contrato concebido como proceso, que no alcanza “como tal contrato” concreción definitiva hasta que el RP practica el asiento, y por esa vía purga su contenido57. Todo el proceso queda sujeto a la evaluación del RP, y esta evaluación, que podrá conducir al rechazo de la inscripción y con ello a una garantía non nata, también servirá para modular el contenido del contrato que finalmente se inscriba, pues las partes, todavía en proceso de contratación si la hipoteca no está inscrita, podrán renegociar los términos del contrato a la vista de aquella “purga”58.

Es un paradigma contractual construido sobre la premisa errónea de que, normalmente, los fondos se entregan al inscribir la hipoteca, no al otorgar el título59. Cualquier conocedor de nuestra práctica hipotecaria sabe que no es así. Por eso chirría un poco que un deudor que ya ha recibido el dinero, y ni siquiera se expone al vencimiento anticipado por la falta de inscripción (se considera cláusula abusiva, Res. de 09/03/2016), acabe teniendo en su mano la llave para inscribir la garantía del préstamo, y con ello instalado en una posición de fuerza para exigir la renegociación del contrato en términos que -quizá- superen los indicados por el RP en su calificación. Pero no hay tal renegociación, pues el contrato se ha celebrado, sino un mero reajuste para permitir la inscripción de la garantía, al que también viene obligada la parte supuestamente favorecida por la calificación del RP, por exigencias de la buena fe contractual, de la que no se está exenta por ser la parte “débil”. Se explica así que la propia DGSJFP habilitara al acreedor una salida paralela para cumplir con el diktat del RP, pero sin arriesgarse a que el deudor en esa negociación final del largo “proceso de contratación” pida algo más a cambio de hacer posible la inscripción de la garantía, y para ello permite al acreedor hacer uso del habitual apoderamiento para subsanar la escritura que se incluye como condición general (Res. de 19/07/2017).

Creo que similar planteamiento es trasladable al plano concursal. Si solo se pretende subsanar en el sentido de la calificación del RP, no hay una renegociación que deba implicar necesariamente a la AC, y mucho menos que permita a ésta “revisar” un contrato ya perfecto, anterior al concurso. Por eso, a pesar de que los apoderamientos del concursado quedan afectados por la intervención/suspensión (art. 128.4 TRLC), ningún motivo hay para entender que el acreedor no puede hacer uso de ese poder por sí solo, sin necesidad de dar cuenta a la AC, en tanto se limite a las subsanaciones necesarias para inscribir la hipoteca formalizada antes del concurso y no incorpore una modificación del contrato, salvo que lo sea en términos más favorables para el concursado, y siempre por razón de aquella calificación60. En ausencia de ese mandato, será necesario el otorgamiento conjunto, y el concursado habrá de prestar su colaboración después de haberlo comunicado a la AC, o hacerlo la AC en su lugar en caso de suspensión, a lo cual ésta sólo podrá oponerse cuando haya causa justificada.

Distinta por completo la posibilidad de que sea el mismo notario quien subsane los errores materiales cometidos en el instrumento público, de conformidad con el art. 153 RN, bien sea por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiere originado o sufrido. Cuando sea imposible realizar la subsanación en esta forma, se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial61. El hecho de que el notario tenga noticia de la nueva situación concursal del hipotecante no altera esta facultad, ni la procedencia de su ejercicio.

Respecto de un eventual recurso gubernativo contra la calificación del RP, o la impugnación judicial directa de esta o de la resolución de la DGSJFP, los sujetos legitimados distintos del hipotecante es claro que podrán hacerlo, pero el concursado, salvo que se trate del mero recurso gubernativo, deberá someterse a las normas especiales sobre representación y defensa procesal (arts. 119 y ss TRLC).

8. Novación y ampliación del crédito: salvando las oportunas distancias, las consideraciones anteriores también valen cuando la escritura inscrita en ese intervalo temporal crítico es una novación del previo préstamo/crédito hipotecario que ya figura registrado. No obstante, tratándose de una modificación de las condiciones que no afecte a la cifra de responsabilidad, ni a los plazos, cabe entender que las nuevas condiciones pactadas no penden para su eficacia concursal del requisito mencionado de oponibilidad, y mucho menos para que el crédito conserve su condición de privilegiado, pues, de hecho, siempre que se ciña a las condiciones del art. 4.2 LSMPH, no supone alteración de rango, al tratarse de una novación meramente modificativa.