Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

32Tampoco hay límite a los bienes que pueden salvarse según el plan de pagos, pero los acreedores que representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo total exonerable pueden impugnar el plan cuando no incluya la realización y aplicación al pago de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial/profesional o la vivienda habitual.

33Lo cual justifica la EM del siguiente modo: “la exoneración de deudas que gocen de garantías reales socavaría, sin fundamento alguno, una de las piezas esenciales del acceso al crédito y, con ello, del correcto funcionamiento de las economías modernas, cual es la inmunidad del acreedor que disfrute de una garantía real sólida a las vicisitudes de la insolvencia o el incumplimiento del deudor”.

34Si la garantía ya se hubiera ejecutado antes de la aprobación provisional del plan o antes de la exoneración en caso de liquidación, sólo se exonera el crédito remanente. En otro caso, se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalculará tomando para ello sólo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomando como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato. La parte de la deuda que exceda del valor de la garantía recibirá en el plan de pagos el tratamiento que le corresponda según su clase y quedará en su caso exonerada. No obstante, cualquier exoneración declarada respecto de una deuda con garantía real quedará revocada por ministerio de la ley si, ejecutada la garantía, el producto de la ejecución fuese suficiente para satisfacer, en todo o en parte, deuda provisional o definitivamente exonerada.

35Sin embargo, para el PEM, el Anteproyecto sometido a información pública vuelve al sistema vigente y dispone que el auto ordenará la cancelación de la hoja registral, con cierre definitivo de la misma, quizá porque considera que la liquidación póstuma por medio de la plataforma ya será suficiente.

Capítulo II

Constitución de la hipoteca y situación personal del hipotecante

1. Los efectos del concurso sobre el hipotecante: los arts. 105 y ss. TRLC detallan la batería de efectos que la declaración de concurso produce sobre el deudor, entre ellos, y muy especialmente, los que inciden sobre las facultades patrimoniales del concursado, por cuanto limitan la disposición sobre los bienes de su propiedad. En ese sentido la constitución de una hipoteca es una forma de disponer de los mismos. Por eso, ahora no me interesan los efectos en relación con el deudor, sino con el hipotecante, figura que puede no coincidir con aquél. Desde la perspectiva del notario llamado a formalizar la escritura de constitución de una hipoteca inmobiliaria el dato fundamental es, por tanto, si el hipotecante ya está, o todavía no ha sido declarado en concurso de acreedores.

1. La constitución de la hipoteca antes de la declaración del concurso de acreedores.

2. El auto de declaración del concurso: a estos efectos el corte temporal viene constituido por el auto de declaración del concurso, salvo que el JC hubiera concedido alguna medida cautelar previa para garantizar la integridad del patrimonio del deudor que limite sus facultades dispositivas, y entre ellas la de constituir hipotecas sobre bienes de su patrimonio, como pudiera ser un embargo preventivo sobre los mismos (art. 18 TRLC)36.

En tal sentido el auto declarando el concurso produce de inmediato los efectos establecidos en el TRLC y tiene fuerza ejecutiva, aunque no sea firme (salvo que el JC atribuya efecto suspensivo al recurso de apelación, art. 25.1 TRLC), y entre esos efectos están los que percuten sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa (art. 32 TRLC). Ese carácter constitutivo determina que sus efectos no se retrotraigan a la fecha de la solicitud de concurso (cfr. art. 410 LEC), y mucho menos a otra fecha anterior, como en la antigua retroacción de la quiebra, pero, al contrario, tampoco penden de la notificación al deudor, ni de su publicación con arreglo a lo dispuesto en la propia legislación concursal, aunque en este segundo caso surgen evidentes problemas cuando interfiere un tercero.

Por consiguiente, una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia, aunque sea firme, no anticipa los efectos del concurso, ni afecta a las facultades dispositivas del deudor. Tampoco, cuando hubiera dado lugar a algún asiento en un registro público, como sería el caso de la anotación preventiva en el RM del art. 62 del RGR, cuyo objeto no es limitar la capacidad del ente afectado, sino establecer un mecanismo de publicidad a instancia de la propia Administración Tributaria, comunicando la falta de bienes de una entidad inscrita (mejor dicho, de bienes realizables para el cobro del débito, art. 61.1 RGR).

3. La publicidad registral del concurso: los arts. 35 y ss. TRLC regulan con detalle la publicidad de la declaración de concurso, interesando ahora especialmente la dispuesta para los registros de bienes y derechos (art. 37 TRLC), donde se anotará y, una vez devenga firme, se inscribirá en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, junto con otras circunstancias37. En principio, afectará a todos los bienes inscritos a favor del concursado, aunque no siempre los mandamientos al RP son completos y pueden omitir algunos bienes38. Esta constancia registral del concurso plantea, sin embargo, ciertos problemas de orden temporal, pues el acceso del título constitutivo de la hipoteca al RP puede adelantarse, o inversamente retrasarse en relación con aquélla, sin excluir el supuesto, tampoco tan insólito en la práctica, de que no llegue a figurar respecto de algunos bienes.

A estos efectos el criterio es que la publicidad registral no es necesaria para que la situación concursal perjudique al tercero39. Adviértase, que no sólo la publicidad referida a una finca en concreto y que es característica de un registro público de bienes40, también la relativa al deudor en el caso de un registro público de personas, muy especialmente el RM. Siendo así, se genera una enorme inseguridad al hacer oponible frente a terceros de buena fe, un dato que puede no resultar del RM al tiempo de la celebración del negocio, con el consiguiente decaimiento de las facultades representativas de los administradores/apoderados de la sociedad concursada, que incluso podrían desconocer el auto de declaración del concurso, si aún no les ha sido notificado41.

4. El acceso previo del título constitutivo de la hipoteca cuando sea de fecha posterior a la declaración de concurso: en el primero de los casos indicados se trataría de hipotecas constituidas por el hipotecante, después de haber sido declarado en concurso de acreedores, pero cuyo título se presente en el RP antes que el relativo al concurso y, por consiguiente, habiéndose formalizado aquél sin que resultara en ese momento del RP la situación concursal. Como premisa, también que el tercero no tuviera conocimiento extra-registral del concurso, pues, en ese caso, no sería de buena fe.

A pesar del silencio tabular y de la presumible buena fe del tercero, estas hipotecas quedan sujetas al régimen de las actuaciones del deudor concursado que examino en II/13 (no a la rescisoria concursal, al ser posteriores), y con toda seguridad verán comprometida su validez, sin que el acreedor pueda invocar su condición de tercero protegido, incluso, aunque llegaren a inscribirse, por no haber detectado el RP que el hipotecante estaba en concurso. Al respecto el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Pero con las personas jurídicas el problema no es de capacidad, sino de representación, pues los efectos del concurso inciden sobre el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica concursada (art. 126 TRLC), a pesar de lo cual también resultaría irrelevante la omisión, tanto en el RP, como en el RM.