Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

1Como destaca CARRASCO, en Tratado de los Derechos de Garantía, CARRASCO/CORDERO/MARÍN, I, 2015, Aranzadi, p. 646, “un privilegio mobiliario o inmobiliario transita a derecho de garantía real si su titular dispone de la competencia para proceder ejecutivamente sobre un bien determinado, cualquiera sea su poseedor, y hacerse pago prioritario con el precio de venta o con la adjudicación del bien”. Esa eficacia especial en el “cómo”, se traduce así en un valor económico superior del crédito garantizado frente al ordinario, pues tiene más posibilidades para su cobro.

2BLASCO, El Pago de los Acreedores Concursales, Aranzadi, 2010, p. 235.

3Res. de 28/05/2001: “la enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que in nuce, tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca”.

4Una resolución de la DGSJFP lo puso claramente de manifiesto (Res. 21/09/2018). En el caso el acreedor había ejecutado la acción directa sobre la finca hipotecada, pero antes de proceder al trámite de subasta de la finca dentro del procedimiento las partes llegan a un acuerdo transaccional -homologado por el juez- en virtud del cual tiene lugar una dación en pago de la total deuda. La dación se inscribe, no así el mandamiento de cancelación de las cargas posteriores a la hipoteca -anotaciones de embargo a favor de terceros-. Para la DGSJFP no hay -y no puede haberlo- un pacto de dación en pago inscribible que convierta al pacto entre partes en un elemento del derecho inscrito, pues no caben alteraciones paccionadas a los trámites previstos en el ordenamiento. Su observancia debe ser rigurosa.

5Paradigmático ha sido el caso del vencimiento anticipado, que forzó a los Bancos a recurrir al juicio ordinario para que se declarara la resolución del contrato, no sobre la base del pacto cuestionado, sino de los arts. 1124 y 1129 CC; entre las más recientes, con posterioridad a la LCCI, v. STS de 02/02/2021 rec. 1981/2018: “la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales (art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito (art. 130 LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual”. Un supuesto algo confuso, por no estar muy claro si la acción judicial había sido de resolución por impago, o realmente lo fue de nulidad del contrato por causas sustantivas, en cuyo caso, y dada la accesoriedad del derecho real de hipoteca, extinguido el préstamo también debería entenderse extinguida la garantía, puede verse en la Res. de 08/06/2021.

6Sobre la posibilidad de acumular las dos acciones, aunque sin excluir la singularidad de cada una de ellas, v. SAP de Barcelona [4] de 19/03/2019 rec. 443/2018; en cambio, en contra de aplicar las normas propias de la ejecución de bienes especialmente hipotecados, v. la SAP de las Islas Baleares [3] de 28/01/2019 rec. 600/2018. En relación con esto último, la STS de 02/02/2021 rec. 1981/2018 no se muestra muy favorable a la acumulación de inicio de las dos acciones, al decir: “excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten. Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada. En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores”. Como veremos en IV/3, la cuestión, muy de matiz, puede revelarse decisiva en el concurso de acreedores en orden a salvar la posibilidad de una ejecución separada de la hipoteca.

7La posibilidad de perseguir otros bienes quedará excluida cuando se hubiera pactado que la obligación solo puede hacerse efectiva sobre el bien hipotecado (art. 140 LH).

8Esa posibilidad de escoger el mecanismo de ejecución, se arriesga a tropezar con la prohibición del abuso de derecho; así, por ejemplo, la STS de 25/01/2006 rec. 2221/1999, considera carente de justificación que, tras iniciar y agotar la fase declarativa en el proceso ejecutivo común, y después de obtener sentencia que ordenaba seguir adelante la ejecución despachada, el acreedor dejara transcurrir el tiempo sin instar la vía de apremio, manteniendo la situación generada por aquel proceso, en particular el embargo de diversos bienes, e iniciara la vía privilegiada del entonces art. 131 LH.

9Mientras la DGSJFP juzga imperativa esa anotación de embargo (Ress. de 23/05/2018, de 01/02/2017, de 14/12/2015, siempre dejando constancia por nota al margen de la hipoteca que la anotación posterior está referida a su ejecución, para evitar problemas con la cancelación de las cargas intermedias, que en todo caso sólo podrá serlo por la inicial responsabilidad hipotecaria, ya que la anotación tendrá su propio rango en lo que excede de la misma), en ocasiones los tribunales la consideran innecesaria, superflua y hasta perturbadora (AAP de Valencia [7] de 25/09/2017 rec. 347/2017, AAP de Valladolid [1] de 05/11/2007 rec. 418/2007, AAP de Madrid [21] de 28/04/1998 rec. 78/1998).

10La doctrina de la DGSJFP los considera imprescindibles para ejecutar por esa vía, pero no son obligatorios para inscribir la hipoteca (entre muchas, Res. de 14/06/2017). Por otro lado, aunque el art. 682.2.1º LEC alude al tipo de subasta fijado en la escritura de constitución, se admite por los tribunales que el valor de tasación a efectos de subasta de cada una de las fincas en las que divide el inmueble pueda figurar en instancia de los interesados inscrita en el RP, de conformidad con el art. 216 RH (AAP de Gijón [7] de 24/01/2019 rec. 690/2018; sobre el alcance de la norma reglamentaria, v. Res. de 27/07/2018).

11La adjudicación al acreedor del art. 671 LEC se convierte así en un medio de realización del bien hipotecado, para conseguir una satisfacción ejecutiva, entregándolo sin más al acreedor, pero por un determinado valor, como consecuencia del resultado infructuoso del medio de realización prototípico, es decir, la enajenación. En tal sentido la solución final de nuestro sistema se aproxima al pacto marciano (sobre la posibilidad este pacto, siempre que se garanticen adecuadamente los derechos de tercero, v. Res. de 26/12/2018).

12“La transmisión de bienes hipotecados en el concurso de acreedores”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2013/19, edición electrónica.

13“Hipoteca y concurso de acreedores (examen de la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado”, Diario La Ley, 2017/8972, edición electrónica.

14Algo no muy distinto a lo que sucede en el ámbito extra-concursal cuando el deudor consigue vender y paga antes de completarse la ejecución, pues el acreedor habrá cobrado, pero propiamente no ha realizado la garantía, aunque se extinga, entonces por cancelación consentida del acreedor.

15Adviértase que el objeto de uno y de otro pueden, incluso, no coincidir. Un ejemplo muy interesante nos ofrece la SJPI de Cáceres [1] de 13/06/2018 proced. 2/2018, a propósito de la aplicación del art. 109 LH, es decir, la sustitución del bien hipotecado por una indemnización por causa de expropiación, en particular, por la duda acerca de si el crédito del acreedor se extendía al interés por la demora en la fijación y el pago del justiprecio; para el JPI, si se hubiera iniciado antes la ejecución separada de la hipoteca, todo el pago por razón de la expropiación -incluido, el interés- vendría a ocupar el lugar del bien hipotecado, en lo que sería un sustitución de la hipoteca por una prenda irregular; sin embargo, al no darse aquella ejecución, el acreedor cobra en la liquidación concursal con arreglo a su privilegio, pero solo sobre sobre el justiprecio, no sobre el interés; para la sentencia: “si BANCO … hubiera sido un acreedor p. e. con derecho de ejecución separada (ordinariamente, porque hubiera iniciado la ejecución de su garantía antes de la declaración del concurso), podría entenderse que con la expropiación y, más específicamente con la demora en la fijación y pago del justiprecio, se habría frustrado su interés en la pronta ejecución de la garantía, de tal modo que la entidad financiera podría sostener que la entrega a su favor del interés de demora vendría a resarcirle de tal interés jurídicamente protegible que se habría visto frustrado ... Ahora bien, si, como ocurre en este caso, BANCO … es un acreedor p. e. sin derecho de ejecución separada (cfr. art. 57.3 LC), es decir, que se ve sometido a la realización colectiva concursal propia de la fase de liquidación del concurso en la que nos hallamos, entonces se verá sometido a los mismos plazos y tiempos propios de la liquidación y comunes a todos los acreedores concursales, y el interés de demora en la fijación y pago del justiprecio no tendría otro objeto que el de resarcir o compensar a la concursada y, con ello, a los acreedores en su conjunto (masa pasiva) por la tardanza”.