Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

En estos casos, lo normal será que el RP rechace la inscripción de la hipoteca, al haber tenido conocimiento de la situación concursal del hipotecante por un medio que no sea la presentación anterior del mandamiento librado por el LAJ (art. 555.1 TRLC). Unas veces será por el acceso posterior de este mandamiento al RP, en aplicación de la llamada doctrina de la “calificación conjunta” que permite al RP tener en cuenta en la calificación del primero un título presentado después42. En otras ocasiones la información se consigue por completo al margen del propio RP, cuando su titular se sirve de otros mecanismos, normalmente una consulta al RM o al RPC. Esta es una práctica cuya corrección -casi, obligación- ha reconocido reiteradamente para el RP la DGSJFP43.

De ser así, puesto que el silencio del RP al tiempo de constituir la hipoteca ninguna garantía efectiva ofrece al acreedor, convendrá consultar en el mismo momento del otorgamiento de la escritura el RM o/y el RPC, para evitar sorpresas posteriores, pero teniendo en cuenta que el primero sí es un registro jurídico, mientras el segundo solo es un portal de internet, cuya información no siempre es fiable ni completa44. A pesar de ello, es el instrumento público de información, de acceso libre y gratuito, sobre los concursos de acreedores en España, según dispone el art. 560.1 TRLC, y cumple el papel de coordinación entre registros públicos del art. 559 TRLC. Por eso su consulta se revela imprescindible para el notario45.

De todos modos, especialmente cuando se trate de sujetos inscritos en el RM (en rigor, meramente inscribibles, ex art. 36.2.I in fine TRLC), si la declaración de concurso no fue objeto de la publicidad prevista en el art. 36 TRLC al tiempo del otorgamiento -con mayor razón, si tampoco resultaba del RPC-, y ni siquiera la AC hubiera aceptado el cargo, la posición del tercero ignorante del concurso no debe despacharse sin más con el argumento de que los efectos del auto se producen “de inmediato”, pues esta eficacia tampoco permite desconocer la tutela que dispensa el RM. Puestos a buscar un punto de equilibrio entre la inmediatez del auto y los efectos que deben atribuirse a los registros públicos, quizá la respuesta deba buscarse en la posibilidad de forzar la convalidación del acto prevista en el art. 109 TRLC, con la alternativa de una acción de anulación a cargo de la AC, donde podrá valorarse por el juez la buena fe del tercero, especialmente si la garantía no resulta sospechosa en el sentido que indico en II/12 a propósito de la reintegración46. En todo caso, constatada esa buena fe, aunque el acreedor no consiga salvar la garantía real, sí que debería reconocerse como crédito contra la masa (arg. ex art. 242 11º y 12º TRLC).

Incluso, en el caso -poco probable- de que el RP, por despiste, llegue a inscribir la hipoteca, a la AC no le quedará otra que tomar la iniciativa e instar esa anulación, ante el riesgo de que el acreedor pueda forzar una ejecución separada de su crédito, incluso, a cargo del JC. No será bastante con negar el reconocimiento del privilegio en la lista de acreedores, pues la garantía está inscrita, y por mucho que ésta no quede al margen de las incidencias del concurso, todavía mantiene un mínimo de su privilegiada posición procesal. Como veremos en II/6, con carácter general es discutible que una hipoteca inscrita después de haberse declarado el concurso, aunque se reconozca su validez, bien por ser el título de fecha anterior, bien por convalidación expresa, permita clasificar el crédito como privilegiado especial. Pero la ejecución separada constituye una opción diferente, que puede no estar sujeta al reconocimiento del privilegio en el concurso, ni siquiera del crédito mismo. Para esa ejecución, al acreedor quizá le baste con la inscripción de su hipoteca, aunque se deba a un error del RP, que hasta podría culminar con la cancelación del asiento posterior referido al concurso. Es un tema complejo que analizo en III/8.

5. La inscripción tardía de la hipoteca: el otro supuesto sería el simétricamente inverso de hipoteca que, habiéndose constituido antes de la declaración de concurso, se inscriba -o intente inscribir- después. Al respecto se ha de tener en cuenta que se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción (art. 24 LH). Por consiguiente, si el concurso se declara estando vigente el asiento de presentación, aunque sea antes de la inscripción definitiva, ningún problema se plantea, pues la fecha de referencia es anterior. Habrá que prestar atención, por ello, no solo a la duración normal del asiento de presentación, también a los supuestos especiales de prórroga del mismo, tanto por calificación negativa (art. 323.I LH), presentación de una subsanación (art. 18.II LH), interposición de un recurso (art. 327.XI LH), práctica de una anotación preventiva por defecto subsanable (art. 42.9º LH; para su plazo de vigencia, art. 96 LH), incluso, por la interposición de un recurso referido a un título anterior (como señala la Res. de 15/06/2021, en este caso se suspende o aplaza la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación). En todos estos casos se asegura la permanencia de la data precedente a la declaración del concurso como fecha de efectos de la inscripción, aunque en el intervalo se hubiera declarado el concurso de acreedores. El problema es que los plazos de prórroga pueden prologarse por mucho tiempo (pensemos en la impugnación judicial de la resolución de la DGSJFP o directamente de la calificación)47, hasta el punto de hacer difícil su clasificación en la lista de acreedores, pues su carácter privilegiado estará condicionado al hecho de inscribirse la hipoteca, con la fecha del asiento de presentación prorrogado como referencia, y esto dependerá del resultado de la impugnación48.

Cuando el asiento en el Libro Diario caduque y sea necesaria una nueva presentación, o simplemente el título se hubiera presentado después de la declaración de concurso, la situación ya se complica, por la habitual naturaleza constitutiva que se reconoce a la inscripción de la hipoteca. El tema, no obstante, ha merecido una respuesta rotunda, tanto por parte de la DGSJFP, como del TS, que claramente se han manifestado, la primera por su inscripción49, y el segundo por la validez de la hipoteca50. Parece conveniente que, en ese caso, el RP comunique al JC la inscripción del título51.

6. ¿Y el carácter como privilegiado especial del crédito?: sin embargo, se presenta mucho más complejo determinar si la hipoteca inscrita tardíamente permite que el crédito sea calificado con privilegio especial, a la vista del art. 271.1 TRLC que exige con total claridad que los créditos “deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros”. Por mucho que la hipoteca esté inscrita en el RP, poco margen tiene la AC cuando haya sido con posterioridad a la declaración de concurso (con la salvedad indicada, por la posible retroacción de efectos a la fecha del asiento de presentación). Antes del TRLC la citada STS de 07/11/2017 rec. 805/2015 sugirió que la AC debía reconocer el crédito como privilegiado, según resulte de una garantía hipotecaria inscrita antes de concluir la lista de acreedores, aunque lo hubiera sido después de la declaración de concurso52. Al no expresarse el art. 90.2 LC con rotundidad, se podía tomar entonces como última referencia temporal la lista de acreedores53.

Sin embargo, el nuevo TRLC parece dejar claro que los requisitos de oponibilidad han de cumplirse antes de la declaración de concurso. Difícilmente la AC se pondrá a especular sobre la oponibilidad del título no inscrito, pues, aunque existen poderosos argumentos para sostener que la hipoteca no inscrita es oponible frente a los terceros que conozcan su existencia, ahora cuenta la oponibilidad genérica frente a “todos” los terceros, pues se trata de un procedimiento universal, y está claro que aquélla solo adviene con la inscripción54. Por tanto, aunque el art. 260.1 TRLC no lo especifique, los créditos asegurados “con garantía real inscrita en registro público”, para ser objeto de reconocimiento forzoso han de haberlo sido antes de la declaración de concurso55. No obstante, según se dijo antes, la AC habrá de prestar atención, no a la fecha de la inscripción en cuanto tal, sino a la fecha de efectos de la misma, que bien puede ser previa a la declaración de concurso por razón del asiento de presentación.