Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

Obviamente, la situación de concurso del deudor/hipotecante, para nada afecta a la posibilidad de que el acreedor hipotecario ceda su crédito a un tercero, igual que puede cederse el crédito cuando la garantía ya se encuentre en ejecución (Res. de 17/10/2019). Distinta será su comunicación en el concurso para que el cesionario sea reconocido como acreedor con privilegio especial, pero no es requisito para inscribirla en el RP73. En todo caso, el hecho de que el concurso de acreedores no conste en la inscripción del bien en el RP, no deja al cesionario fuera del concurso y de sus efectos, entre ellos la eventual cancelación de la garantía con ocasión de la realización del bien74.

14. Las consecuencias de la infracción: cuando el gravamen se haya constituido en caso de suspensión por la AC, o por ésta y el hipotecante en el de intervención, pero en ambos casos falte la autorización del JC, no resultaría aplicable el art. 109 TRLC, en particular por la posibilidad de una convalidación a cargo de la AC. Pero no hay motivos para excluir una convalidación por parte del JC.

B) En la fase de convenio.

15. Cesación de los efectos de la declaración de concurso: desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, y consiguientemente el deudor queda liberado de las restricciones propias de la fase común, recuperando la totalidad de las facultades dispositivas respecto de sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran resultar del contenido del convenio (art. 394 TRLC). Los actos del concursado sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa pasan a ser plenamente eficaces, y entre ellos las hipotecas que pueda constituir durante su vigencia (Ress. de 19/01/2017 y de 02/03/2013). Como regla, no es necesaria su previa constancia registral para legitimar la actuación del concursado, pues su inscripción no es constitutiva75, y esto a pesar de la exigencia de publicidad del art. 390 TRLC, pero sí será necesario acreditar su aprobación, no así su firmeza, salvo que el JC hubiera decidido retrasar su eficacia al momento en que alcance aquélla (art. 393 TRLC).

En principio, la hipoteca puede ser a favor de cualquier acreedor, incluido un acreedor concursal que ahora pase a ser privilegiado, pero una hipoteca así constituida quedará muy expuesta, si finalmente el convenio se incumple y da paso a la liquidación, ya que estaría alterando la clasificación crediticia, situación que solo resulta admisible, si al final el convenio se cumple para todos76. En cambio, ninguna duda cuando lo sea a favor de un crédito contra la masa (Res. de 19/01/2017). Del mismo modo, también podría constituirse en garantía de una deuda ajena. En cualquier caso, no corresponde al N/RP ponerse a especular sobre su adecuación al convenio.

Por otro lado, al haber cesado los efectos de la declaración de concurso, no se podrá contar con la colaboración de una AC ya cesada (art. 395.1 TRLC), ni se podrá pedir autorización al JC para “blindar” el negocio.

16. Ineficacia del convenio: el problema es que se trata de una situación interina y meramente provisional, pues el concurso aún no ha concluido y está sujeto a la incertidumbre de una posible declaración de incumplimiento. En particular, a la posible pérdida de eficacia de las medidas pactadas en el convenio (art. 404 TRLC), aunque esta ineficacia tiene un ámbito bastante acotado. Para ello conviene distinguir entre los efectos del convenio por razón de su contenido específico, centrado en quitas, esperas u otras medidas, que lógicamente vinculan al concursado y los acreedores (en determinadas condiciones, también a los privilegiados), y los efectos de la aprobación del convenio sobre la capacidad o poder de disposición del propio concursado, pues esta recuperación es automática y general. Por razón de esa recuperación, los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio aprobado producirán, como regla, plenos efectos (art. 405.1 TRLC). Incluso, cualquier acto con trascendencia patrimonial, con independencia de que haya sido previsto expresamente en el convenio, en el plan de pagos o en el plan de viabilidad, ha de entenderse que es un acto en ejecución de aquél, pues durante su vigencia toda la actividad económica del concursado ha de ser conducente a ese objetivo.

Ahora bien, y como contrapunto a esta regla general de conservación de los actos, también se han de establecer mecanismos de reacción en interés del concurso, cuando finalmente se declare el incumplimiento del convenio. A este fin el art. 405.2 TRLC dispone que los actos realizados durante la fase de convenio serán anulables cuando supongan contravención del propio convenio o alteración de la igualdad de trato de los acreedores que se encuentren en igualdad de circunstancias, pero, además, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa si se acreditara la concurrencia de fraude. En este segundo caso no se trataría de una rescisoria concursal, sino de una acción pauliana ordinaria, sujeta, eso sí, a ciertas especialidades procedimentales que la aproximan a aquélla (legitimación a favor de la AC, tramitación por el incidente concursal)77.

17. Las limitaciones/prohibiciones previstas en el convenio: a pesar de la recuperación general de la capacidad, el convenio aprobado podrá contener medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio por el deudor de las facultades de administración/disposición, durante el período de cumplimiento del convenio, sobre bienes y derechos de la masa activa (art. 321.1 TRLC). En ese sentido, dichas medidas pueden restringir la facultad del concursado para hipotecar bienes de su propiedad, ya sea con carácter general, o solo en ciertos casos (por deuda ajena, sobre bienes concretos -p. ej., los necesarios para la actividad-), o requerir la autorización o puesta en conocimiento de algún tipo de organismo de control o de seguimiento (v. el supuesto de hecho de la Res. de 02/03/2013, donde la deuda era ajena).

Estas medidas no tienen la consideración de efectos de la declaración de concurso, sino de efectos del convenio, y por eso su infracción no queda sometida a la sanción establecida para la infracción de la intervención/suspensión (anulabilidad del art. 109 TRLC), sino a la posible declaración de incumplimiento del convenio (art. 402.2 TRLC, Res. de 04/07/2016) y a una hipotética acción de anulación o rescisión (art. 405.2 LC)78. En ese sentido resulta muy revelador que el nuevo art. 321.2.II TRLC ya no hable de acción de reintegración, sino más en general de declaración de “ineficacia” del acto, en línea con el claro posicionamiento del TS contrario al ejercicio de la específica rescisoria concursal contra actos posteriores a la declaración de concurso79. Sorprendentemente, en un precepto posterior dentro del Título XIII dedicado a la publicidad del concurso, el art. 558.2 TRLC se reitera en la misma regla, pero ahora con una doble alusión a la acción “de ineficacia o de reintegración de la masa”.

Por tanto, de conformidad con el anterior régimen general del art. 405.2 TRLC, una hipoteca constituida por el concursado podrá ser anulada, aparentemente por el mero hecho de haberse formalizado en contravención de dichas medidas (pues supone una vulneración del convenio), y en ausencia de esas medidas también por haber quebrantado la igualdad de trato de los acreedores, o haberse constituido fraudulentamente en perjuicio de la masa. El antes mencionado criterio de la “contextualidad” resultará decisivo en esa valoración.

18. La problemática registral de las medidas limitativas previstas en el convenio antes del Texto Refundido: respecto de esas medidas el anterior art. 137.2 LC simplemente declaraba que eran inscribibles en los registros públicos correspondientes, pero sin disponer que su inscripción fuera obligatoria, o se les debiera dar la publicidad dispuesta en el art. 132 LC. Además, el art. 137.2 LC también declaraba que la inscripción de las medidas “no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios”, añadiendo a continuación que la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite “perjudicará a cualquier titular registral”. A estos efectos, siempre que las medidas se hubieran inscrito antes, aparentemente en cualquier registro público, no solo el de bienes. Pensando en una hipoteca sobre un bien de la masa activa ese titular registral sería el acreedor hipotecario, o un eventual cesionario del crédito, pero, también, quien lo adquiera en un proceso de ejecución (entonces, sub-adquirente).