Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

La doctrina de procedencia registral nunca ocultó su incomodidad por el hecho de tener que inscribir el negocio, a pesar de la contravención de unas medidas, que, incluso, podían constar previamente inscritas80. Por eso el interés de esa doctrina, y de la misma DGSJFP, se centró en cómo conseguir algún remedo de publicidad registral de la infracción de las mismas, para justificar así el perjuicio del tercero, sin merma excesiva de los tradicionales principios hipotecarios, ya bastante menguados en el concurso de acreedores. Era necesario que de algún modo resultara del RP que dichas medidas fueron vulneradas, o pudieron haberlo sido81.

19. Exigencia de tracto versus modalidad del asiento: la DGSJFP abordó por primera vez el problema en la Res. de 27/02/2012, entonces con una dación en pago82. En el caso el RP pretendió la inscripción previa y separada del contenido del convenio (en rigor, las medidas prohibitivas/limitativas), defecto que la DGSJFP revoca en su exigencia estricta de tracto83. No obstante, sí que confirma la necesidad de acreditar al RP el contenido del convenio para inscribir el negocio, a fin de “evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2 y no sólo nada más la sentencia aprobatoria del convenio”. El problema que entonces se planteaba, caso de existir medidas prohibitivas/limitativas, era cómo reflejarlas en el RP, puesto que la previa inscripción de las misma en el RP no es necesaria, al estar a expensas de la oportuna rogación, pero tampoco podían impedir -aunque constaran- la inscripción del negocio cuestionado84.

Para ello la DGSJFP se sirve del artículo 434.VI RH sobre la modalidad del asiento, a pesar de que este precepto se refiere al hecho de haber practicado el asiento, “cuando difiera de lo solicitado o pretendido en el título”. Se trata de un supuesto de aplicación excepcional, pues no es labor del RP integrar y configurar en todos sus aspectos el contenido y alcance de la titularidad, sino que deberá atenerse a lo que resulta de la escritura, del contenido de los asientos y de las disposiciones vigentes (Res. de 30/06/1987). En aplicación algo forzada de la norma pretende la DGSJFP que el eventual incumplimiento de la medida prohibitiva/limitativa -como tal, no inscrita- resulte de una mera indicación en la inscripción del primer adquirente de un derecho sobre el bien85.

En el contexto normativo entonces vigente, tampoco era una solución demasiada clara. De entrada, porque el art. 137.2 LC se refería a la inscripción de las medidas en asiento independiente y separado del acto infractor, como presupuesto del eventual perjuicio para el titular registral. Como la causa de nulidad o de resolución del art. 34 LH se ha de poner en relación con el folio completo y con todo el historial de la finca en cuestión, bastaría aquel asiento independiente para perjudicar al tercero, aunque la causa no aparezca en la última inscripción. Pero la DGSJFP pretende que dicho perjuicio no resulte de la inscripción de las medidas, sino de su consignación como modalidad del contenido del asiento del negocio pretendidamente vulnerador. Incluso, como ocurrió en el caso que dio lugar a esa resolución de 2012, por razón de la aportación posterior e independiente del contenido del convenio, que no constaba inscrito al tiempo de presentarse la escritura y, por tanto, sin que la contraparte en ese negocio hubiera tenido conocimiento por el RP de dicha infracción al tiempo de contratar86. Obviamente, dado el carácter difuso de la publicidad registral referida al concurso, cabe la posibilidad de que la oponibilidad de las medias no resulte de su reflejo en el RP, sino de su inscripción en el registro público de personas correspondiente a la condición del concursado, pero a nadie se le escapa el efecto perturbador que ese resultado tendría en nuestro sistema de publicidad inmobiliaria, aunque ya hemos visto que esa perturbación es normal cuando se trata del concurso de acreedores.

De todos modos, cuando la única publicidad registral de la hipotética infracción de esas medidas fuera la asociada a esa “mención”, existía el riesgo de que al final dicha prevención tampoco sirviera de gran cosa, pues una interpretación rigurosa del art. 137.2 LC, en conexión con los art. 32 (“debidamente inscritos”), 34 (“causas que no consten”) y 37 LH (“causas que consten explícitamente”), podía llevar a que la contraparte no se viera perjudicada por una causa que no constituye el objeto principal de un asiento de inscripción previo. De hecho, tampoco los terceros que traigan causa del derecho de aquél (en la hipoteca, p. ej., quien adquiera en una ejecución), pues, como señala el art. 29 LH, “la fe pública registral no se extenderá a la mención de los derechos susceptibles de inscripción separa y especial”, y en este caso lo que pedía la LC como condición de aquel perjuicio era una inscripción independiente de las medidas87.

Por eso, la solución final resultaba de utilidad muy dudosa, pues no parece que una mención en estos términos vaya a servir de mucho frente a un sub-adquirente, caso de pretender ulteriormente una hipotética acción de anulación. Aun así, pesará como una losa sobre el titular registral mientras no se cancele el concurso88.

20. ¿Ha cambiado la situación con el nuevo Texto Refundido?: si solo prestamos atención a los preceptos del TRLC referidos a las medidas prohibitivas/limitativas previstas en el convenio, realmente la situación no ha experimentado un gran cambio, fuera de la alusión a la acción de reintegración, que desaparece de un artículo, pero reaparece en otro, según hemos visto antes. En ese sentido, los nuevos arts. 321, 402.2 y 558.2 TRLC vienen a decir lo mismo que el anterior art. 137 LC. El posible cambio se ha colado de soslayo, y puede ser fundamental.

En la LC esas medidas eran inscribibles, tanto en el RP, como en los registros de personas, pero su inscripción no estaba prevista como imperativa. Por consiguiente, en el ámbito específico del RP, si el contenido del convenio no constaba inscrito, el RP debía inscribir el negocio suscrito por el concursado, sin perjuicio de que pudiera exigir la presentación del convenio para constatar la existencia de esas medidas y, en su caso, reflejar su infracción como una mención en la inscripción de aquél. Así sería, aunque la inscripción de dichas medidas tampoco resultara de los registros de personas.

En el TRLC, sin embargo, parece que el mandato publicitario referido al convenio va algo más lejos que en el pasado, pues, si bien el art. 390 TRLC sigue disponiendo, igual que el anterior art. 132 LC, que a la sentencia por la que se apruebe el convenio se le dará la misma publicidad que a la del auto de declaración de concurso, ahora la sentencia deberá incluir “íntegramente” el convenio aprobado (art. 389 TRLC, aunque por error haba de “auto”). En una elemental aplicación de una regla de transitividad, la primera impresión es que, entonces, la publicidad también se extiende al contenido del convenio, pues debe recogerse en la sentencia, y esta publicidad también incluye la del RP. Esta impresión se confirma por el art. 558.1 TRLC cuando dispone que serán objeto de anotación/inscripción en los registros de bienes, además de la aprobación del convenio, las medidas que afecten a las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos de la masa activa, “que se establezcan en la sentencia de aprobación del convenio”.

A la vista de esto, la duda es si, ahora, se deberá exigir el tracto registral de modo riguroso, en el sentido de que no podrá inscribirse acto o negocio alguno suscrito por el concursado, sin que previamente conste inscrito en el mismo RP la aprobación del convenio y, en su caso, las medias prohibitivas/limitativas dispuestas, o la ausencia de las mismos. En coherencia con esta mayor exigencia de publicidad, ya no será necesaria mención alguna en el asiento que corresponda a dicho acto o negocio, pues ya resultarían de aquel asiento previo las limitaciones, cuya posible infracción podría perjudicar al titular registral, pero no impide su inscripción.