Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

49Res. de 02/11/2011: “todo acto o negocio jurídico llevado a cabo por el deudor con anterioridad [a la declaración de concurso] estará, en principio, a salvo de las consecuencias jurídicas establecidas por el ordenamiento para los posteriores. Nada obsta a lo anterior el supuesto de que el negocio llevado a cabo sea precisamente el de constitución de hipoteca pues es indudable que, sin perjuicio del carácter constitutivo de la inscripción, la declaración negocial se refiere al momento de la emisión del consentimiento, esto es, al momento del otorgamiento de la escritura y no al posterior de su inscripción en el Registro de la Propiedad … las vicisitudes posteriores que puedan producirse y que deriven en un retraso en la presentación a su inscripción en el Registro, no implican una corrupción de aquél y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que en el desarrollo del procedimiento de ejecución de hipoteca tenga la existencia del procedimiento concursal … o de los derechos de impugnación por rescisión contemplados en la Ley”. En similar sentido, para una compraventa destaca la Res. de 03/06/2009 que la inscripción se practica, “con absoluta supeditación al procedimiento concursal … de modo que será el titular …. a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquella inscripción posterior”.

50En el caso de la STS de 07/11/2017 rec. 805/2015, la AC pretendió la anulación -y la obtuvo en las instancias inferiores- de una hipoteca constituida unos meses antes de la declaración de concurso, pero inscrita después. Para el TS: “en el caso de la concesión de una garantía hipotecaria, lo relevante a estos efectos es si la escritura fue otorgada antes o después de la declaración de concurso, pues el acto de disposición se lleva a cabo con la escritura, sin perjuicio de que no produzca efectos hasta la inscripción registral. Si, como es el caso, la escritura fue otorgada cinco meses antes de la declaración de concurso, cuando el deudor hipotecante gozaba de plenas facultades de disposición para conceder la garantía, aunque la inscripción se realice después de la declaración, la hipoteca no es susceptible de anulación porque no se hubiera autorizado o ratificado por la administración concursal ... Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial. De tal forma que, en lo que ahora interesa, los requisitos de capacidad por parte del hipotecante y la ausencia de limitaciones de disponer (o gravar) sus bienes debían concurrir al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, y resultaba irrelevante que con posterioridad y en el momento de la inscripción el hipotecante hubiera quedado limitado en sus facultades de disposición patrimonial”.

51DÍAZ, cit., p. 10.

52STS de 07/11/2017 rec. 805/2015: “la previsión contenida en el art. 94.1 LC, de que la lista de acreedores debe ir referida a la fecha de la declaración de concurso, tampoco justifica la ineficacia de la hipoteca otorgada antes del concurso e inscrita después. En primer lugar, porque el crédito invocado por el banco es concursal, al haber surgido antes de la declaración de concurso, sin perjuicio de que los efectos constitutivos de la hipoteca que permitía clasificar la parte del crédito garantizado se produjeran después de la apertura del concurso, pero antes de que precluyera el plazo para su inclusión en la lista de acreedores. A estos efectos lo relevante es que el crédito es anterior, por ello es concursal y debe ser incluido en la lista de acreedores, y que se encuentra garantizado en una parte por un derecho de hipoteca. Esta norma no debe impedir reconocer el crédito del acreedor hipotecario con la clasificación que corresponde a su derecho de garantía, ni mucho menos permite anular una hipoteca”. Como puede verse, el TS no parece estar en contra de su reconocimiento con la clasificación correspondiente “a su derecho de garantía”.

53Como señalaban GÓMEZ-FERRER/ALBORCH, “La Hipoteca”, en AAVV, Instituciones de Derecho Privado, II-3º, coord. por RUEDA, Aranzadi, 2016, p. 129, “incluidos en la lista es cuando se clasifican … y es en el momento de la clasificación cuando …. la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros”.

54Puede verse el excelente trabajo de PÉREZ DE MADRID, “La pretendida inscripción constitutiva de la hipoteca en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, El Notario del Siglo XXI, 2019/84, edición electrónica. Específicamente, sobre el tema que nos ocupa de la hipoteca inscrita tardíamente en relación con el concurso, en términos muy críticos con la propuesta de TRLC, v. HIJAS, “La hipoteca <> en el concurso de acreedores”, El Notario del Siglo XXI, 2019/86. En sentido contrario, tiene claro que la garantía real no dará lugar al reconocimiento de un crédito con privilegio especial en el concurso del deudor hipotecante, FACHAL, “Comentario del art. 271”, en AAVV, Comentario del Texto Refundido de la Ley Concursal, I, dir. por PRENDES/FACHAL, Aranzadi, 2021, p. 1515.

55Al margen de ese reconocimiento forzoso, la fecha también constituye un dato “registral” que los acreedores que invoquen un privilegio especial deberán indicar en su comunicación (art. 256.1 TRLC).

56A este fin, se debe tener en cuenta la extraordinaria importancia de que el defecto haya sido calificado como subsanable o como insubsanable, pues en el segundo caso hay denegación, no mera suspensión, y no es posible, ni extender anotación preventiva por defecto subsanable, ni mantener la prioridad derivada del asiento de presentación del título defectuoso (con un razonamiento un tanto circular, la Res. de 30/01/2019 entiende que el defecto será subsanable, “si la realización de los actos posteriores que subsanen la falta permite la retroacción de los efectos a la presentación del documento defectuoso”). De gran interés resulta el caso de la Res. de 28/05/2013, para una hipoteca donde falta un apoderado mancomunado del acreedor y uno de los hipotecantes interviene por medio de mandatario verbal, presentándose en el RP antes que otra hipoteca con fecha de otorgamiento anterior, pero accediendo al RP la ratificación después de ésta; para la DGSJFP el defecto es insubsanable y no permite salvar la prioridad del primer título presentado. Cambiemos la segunda hipoteca por el concurso de acreedores del hipotecante y tendremos un ejemplo perfectamente ajustado a nuestro tema.

57Por el mismo motivo, una vez inscrito concluye el proceso y la modificación posterior ha de suponer una novación contractual y no una mera rectificación. No obstante, cuando algún RP aplica esta doctrina en todo su rigor y no acepta una diligencia de subsanación de errores suscrita por ambas partes, la DGRN siente la necesidad de auto-enmendarse (v. Res. de 13/07/2017).

58Tratándose de cláusulas aquejadas de un déficit informativo o de transparencia, porque la calificación del RP habrá advertido al consumidor de la existencia de una cláusula oscura o poco comprensible, haciendo posible una aceptación posterior por parte de un consumidor, que ahora gracias al RP sí cabe considerar bien informado (Res. de 19/05/2017, “si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto”). Cuando el control es de contenido, porque la “eliminación formal” de la cláusula por parte del RP hace posible una nueva negociación en condiciones favorables para el consumidor (Ress. de 19/07/2017 -“posibilita un nuevo acuerdo entre partes y ‘ex novo’ pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual”-, de 13/07/2017, de 19/10/2016, de 20/06/2016 -“ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato … sino una circunstancia más del proceso de contratación”-).