Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

69Como señala la STS de 30/04/2014 rec. 745/2012, “el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía”.

70Sobre la forma de reseñar en la escritura notarial el nombramiento y las facultades de la AC, según la fase en la que se encuentre el concurso, sin que sea suficiente con la credencial del cargo, v. Res. de 07/06/2021.

71Son posibles supuestos mixtos, pues la rehabilitación de los contratos puede llevar a que los pagos futuros sean con cargo a la masa, y la garantía sea una exigencia del acreedor para no oponerse, cuando tenga derecho a ello (v. art. 166 TRLC). Aunque no he tenido acceso al AJM de La Coruña [1] de 17/12/2008, de la información sobre el mismo que se recoge en el AJM de La Coruña [1] de 26/11/2020 proced. 408/2008, parece desprenderse que la hipoteca se constituyó en esta fase (se señalaba en el auto de 2008: “aquí no se trata de constituir una hipoteca para privilegiar a uno de los acreedores concursales frente a los demás, sino de cumplir o no cumplir un contrato actualmente vigente -de cuyas estipulaciones forma parte la que obliga a garantizar el mayor justiprecio que los expropiados reclamen- y que tanto la concursada como la administración concursal consideran necesario mantener”). De todos modos, no queda claro si se trataba de un crédito concursal o contra la masa, pues el auto de 2020 le niega el carácter de crédito privilegiado, por haberse constituido la hipoteca después de la declaración de concurso, reparo que solo estaría justificado en el primer caso, pero no en el segundo. El crédito contra la masa que se garantiza con hipoteca, no se ve perjudicado por razón de la fecha de oponibilidad, pues la exigencia del art. 271.1 TRLC solo opera respecto de los concursales, que no es el caso.

72No le ve tan claro la Res. de 26/01/2012, al menos respecto de los créditos concursales, cuando dice obiter lo siguiente: “no cabe entrar a valorar, por no haber sido señalado por el registrador, si cabe constituir una hipoteca en garantía de un crédito concursal, ni contando con la autorización judicial, después de la declaración del concurso. El principio «par conditio creditorum», que inspira la Ley Concursal, determina que el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso, quedando excluida de la autonomía de la voluntad del deudor y de la administración concursal la alteración de esa calificación durante el concurso, como lo revela el que no pueda ser materia de convenio … y que sea en ese momento en el que han de concurrir los requisitos de oponibilidad –y de existencia en el caso de la hipoteca– exigidos para el reconocimiento del privilegio especial a las garantías reales”.

73Igual que no lo es la solicitud de sucesión procesal para inscribir la cesión una vez iniciada la ejecución y conste en el RP la oportuna nota marginal, v. Res. de 17/10/2019.

74La ya citada SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017: “no es la declaración de concurso lo que provoca la cancelación de la carga hipotecaria sino … la satisfacción al acreedor privilegiado del precio obtenido con la realización del bien en el seno del procedimiento concursal, de modo que la ausencia de conocimiento de la situación concursal del propietario, si bien pudiera incidir en el consentimiento prestado por SAREB a la hora de adquirir el crédito y con ello la garantía hipotecaria accesoria al mismo, no afecta a la enajenación realizada”.

75GÓMEZ GÁLLIGO, “Comentario del art. 132”, en AAVV, Comentarios a la Legislación Concursal, III, dir. por SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE, Lex Nova, 2004, p. 2458: “aunque la inscripción es requisito de oponibilidad, sin embargo, no es un requisito constitutivo –la inscripción no es constitutiva- ya que la eficacia del convenio opera al margen del Registro, de manera que el Registrador tendría que admitir los actos dispositivos del concursado que cumplen las disposiciones del convenio, aunque éste no estuviera previamente inscrito”.

76No parece admitirlo en el convenio la Res. de 02/12/2019. No obstante, pensemos en una garantía que se ofrece al acreedor frente al que se está incumpliendo el convenio, como una forma de que no inste, de momento, una declaración de incumplimiento, que afectaría a los otros acreedores, con los que sí está cumpliendo el deudor. En rigor tampoco se estaría cambiando su calificación concursal, que sigue siendo la misma, simplemente se le atribuye la posibilidad de instar una ejecución separada. De no ser así y acabar el concurso en liquidación por incumplimiento del convenio, probablemente no se le debería reconocer preferencia alguna para cobrar su crédito con cargo a la realización del bien (v. III/6).

77Por esta solución, aunque admiten que la alusión genérica a la rescindibilidad puede provocar la duda de si también se incluye la concursal, en contra en ese caso del criterio del TS al que después me refiero, v. GUTIÉRREZ, “Comentario del art. 405”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 1735, y MIRANDA, “Comentario del art. 405”, en AAVV, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, III, dir. por PEINADO/SANJUÁN, Sepín, 2020, pp. 177 y ss.

78Para algún autor no necesariamente se ha de posponer la acción de anulación/rescisión a la declaración de incumplimiento del convenio, siempre que se legitime en el convenio a algún sujeto para ejercitarla; v. GUTIÉREZ, “Comentario del art. 402”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 1724. Pero no creo posible una anticipación solo por la infracción de las medidas, sin que se acredite además un perjuicio claro a la masa activa, que pueda comprometer el cumplimiento del convenio.

79STS de 23/03/2017 rec. 2435/2014: “no puede considerarse que exista una laguna legal en cuanto a la posibilidad de impugnación de los actos perjudiciales para la masa realizados en el periodo comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento. La remisión que el art. 147 de la Ley Concursal hace al título en que se regulan los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa permite que, una vez abierta la fase de liquidación, los administradores concursales ejerciten algunas de las acciones previstas en el art. 71 de la Ley Concursal, esto es, la acción rescisoria concursal, la acción rescisoria ordinaria (acción pauliana) o alguna otra acción dirigida a declarar la ineficacia del acto. Pero el ejercicio de estas acciones debe acomodarse a sus respectivos presupuestos y requisitos. En el caso de la acción rescisoria concursal, conforme al art. 71.1 LC, solo puede instarse respecto de actos de disposición anteriores a la declaración del concurso. Mientras que el resto de las acciones no tienen esta limitación temporal, aunque sí otras derivadas de los plazos de caducidad y prescripción para su ejercicio”. Sobre la base del carácter excepcional de las normas en materia de reintegración, que no podían ser objeto de interpretación extensiva, excluyeron esa posibilidad la SAP de Navarra [3] de 19/10/2015 rec. 358/2015 (“no encontramos en la LC argumentos sólidos en los que fundar la extensión del régimen especial de la reintegración concursal a actos llevados a cabo en un período distinto al de los dos años anteriores a la declaración del concurso previsto expresamente en el art. 71.1 LC”) y la SAP de Zaragoza [5] de 09/04/2014 rec. 63/2014; en cambio, la aceptaba la SAP de Burgos [3] de 11/06/2013 rec. 108/2013. Especial interés tiene la SAP de Lérida [2] de 14/02/2013 rec. 525/2012, al rechazar el argumento de la apelante de que el art. 137.2 LC establece el régimen propio y único de la revocación para los actos realizados durante la fase de convenio, circunscrito a los actos contrarios a las medidas prohibitivas/limitativas, actos que, además, habrían de considerarse nulos por razón de esa infracción; para la AP la posibilidad de ejercitar acciones de reintegración no se reduce a los supuestos previstos en dicho artículo, rechazando -además- que tales actos contrarios a las indicadas medidas sean nulos.