Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

80Por ejemplo, CURIEL, Concurso de acreedores y Registro de la Propiedad, Colegio de Registradores, 2004, p. 134, “desde el punto de vista registral, sorprende el régimen previsto para la infracción de las restricciones. En nuestro sistema registral, o las prohibiciones de disponer no acceden al Registro -prohibiciones en actos a título oneroso, cfr. art. 27 LH-, o, si acceden, determinan el cierre registral para los actos contrarios. No es así en la nueva Ley: la constancia registral de la limitación no impide la inscripción del acto que la contraviene. Esto, que puede resultar de acuerdo con la naturaleza convencional de la limitación impuesta, no resulta conforme con el hecho mismo de su inscripción”.

81Quede claro, no obstante, que el hecho de que tales medidas sean inscribibles en los registros públicos, no quiere decir que la inscripción sea requerida para su eficacia, pues surten efectos desde el convenio, aunque no consten registradas. Ahora bien, al tratarse de medidas inscribibles, y por aplicación de las reglas civiles y registrales, si no se inscriben en algún registro público, su eficacia puede quedar sometida a la situación subjetiva del tercero (pensemos en el art. 235.4 TRLC), pues -en teoría- no deben perjudicar a terceros de buena fe (v. arts. 606 CC y 13, 32, 37, etc. LH).

82Con posterioridad, también la Res. de 18/04/2012; la Res. de 02/03/2013 presenta un matiz importante, y es que este caso sí que constaban previamente inscritas.

83Para la DGSJFP: “reconocida por el registrador y por el notario recurrente la existencia del convenio aprobado, pero sin que conste cual sea su contenido, es la de si el mismo debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago. Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo”. Vale la pena destacar que en, en el caso, tampoco resultaba del RP la aprobación del convenio, pero la DGSJFP admite que este dato pudiera obtenerlo el RP directamente de una consulta del RM.

84La resolución, no obstante, resulta bastante confusa a la hora de interpretar los entonces arts. 132 y 137 LC; se dice en ella: “una interpretación coordinada y coherente de ambos preceptos llevaría a la conclusión de que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2 y no sólo nada más la sentencia aprobatoria del convenio”. Pero esto supondría una clara modificación del sentido del art. 137.2 LC y de las reglas generales que gobiernan nuestro sistema de publicidad registral inmobiliaria, que no imponían la inscripción de esas medidas, y, por eso, admiten la posibilidad de una publicidad que no sea íntegra, con la consiguiente aparición de un tercero protegido. Que la publicidad resulte incompleta para el concurso, no impide en cambio que el tercero pueda considerarla completa respecto de la adquisición de su derecho (art. 32 LH), pues ésta es la finalidad misma de la institución registral. De todos modos, no es el criterio que finalmente acoge la DGSJFP, pues, lejos de imponer la inscripción previa de las medidas, aunque sea en un asiento distinto al de la sentencia aprobatoria del convenio, se conforma con su mera mención en el asiento correspondiente al negocio.

85Se dice en la resolución: “al no constar en este caso el contenido del convenio, por no haberse aportado, es decir, al no constar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración de la dación en pago, no resulta posible sin más la inscripción de ésta, ya que en otro caso, quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del convenio afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la modalidad del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el artículo 137.2 de la Ley Concursal, cuyo objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada”.

86Pensemos en una situación posible en la práctica: las dos transmisiones se formalizan el mismo día de manera sucesiva y los dos títulos se presentan de inmediato en el RP. Con ninguna limitación inscrita contaba el sub-adquirente al tiempo de otorgar el título inscribible, y el tracto respecto del titular registral está asegurado por la entrada ordenada de los dos títulos. Así las cosas, la presentación posterior del convenio para la inscripción de las medidas en los términos del artículo 137.2 LC, simplemente no debería afectarle en aplicación estricta del principio de prioridad (recordemos la Res. de 23/06/2003). Pero el problema es que según la DGSJFP el convenio no entra para su inscripción, sino para modelar el asiento de su transmitente, en forma distinta a la que resulta del título de adquisición de éste y del propio RP en ese momento. El principio de prioridad simplemente salta por los aires cuando esta alteración se produce por un documento presentado después, sobre todo porque esa presentación no subsana un defecto del documento que entró en primer lugar (Res. de 12/11/2010), sino que responde a una exigencia del mismo RP para inscribir, en su caso en forma distinta a la solicitada por el primer adquirente, pero con incidencia directa en el sub-adquirente, que compró confiado en los asientos del RP y del orden que se debe guardar por el Libro Diario.

87Por otro lado, la constatación de esa infracción puede ser una cuestión opinable, donde los interesados no tienen por qué estar de acuerdo con el RP. Por eso, dada su gran trascendencia para el titular del derecho inscrito, y la dificultad de reaccionar después contra el asiento ya practicado, conviene recordar que frente a un posible contenido del asiento pretendido que pudiera no acomodarse al del acto o negocio por inscribir, o a los condicionamientos y limitaciones que puedan derivarse del contenido del propio RP, tienen los interesados la posibilidad de solicitar minuta previa del asiento (art. 258.3 LH) y, de considerar que ésta no es adecuada, plantear la cuestión ante el juez competente (el precepto menciona al de primera instancia, pero en este caso podría ser el JC), que en el término de seis días resolverá lo que proceda sin forma de juicio, pero oyendo al RP.

88En ocasiones algún RP todavía quiere ir más lejos, como en la Res. de 02/03/2013, donde pretendía un consentimiento expreso del acreedor al hecho de que la nueva hipoteca quedaba sujeta a las condiciones del convenio y a la posible rescisión por parte de otros acreedores prevista en el art. 137 LC; con buen criterio la DGSJFP le recuerda que el acreedor ya estaba afectado por dicho convenio, que en este caso sí estaba inscrito, sin necesidad de consentimiento alguno por su parte.

89Sobre la presentación de un mandamiento judicial con Código Seguro de Verificación aportado por el presentante a través de la página “registradores.org” y recibido por el RP a través del programa colegial, v. Res. de 14/01/2021.