Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

59Ress. de 20/06/2016, de 19/05/2017: “la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.)”.

60A veces no es fácil resolver sobre ese beneficio; pensemos en un CCI donde se hubiera fijado un recargo por interés de demora de dos puntos, en lugar de los tres que indica el art. 25 LCCI (Res. de 14/06/2020). A pesar de ello, creo que el acreedor podría por sí solo rectificar el interés de demora “al alza” en uso de ese poder, pues solo cumple un precepto legal.

61Según doctrina reiterada de la DGSJFP (Ress. de 12/03/1999, de 06/04/2006, de 13/06/2012, de 01/08/2018), lo que permite este precepto es la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar, incluso, a elementos relevantes del negocio de que se trate, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad, que se trata de mero error material, por resultar así atendiendo al contexto del documento y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado. En tales supuestos la legislación notarial no exige un nuevo consentimiento de los otorgantes, porque se estima que tal rectificación lo único que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que aquellos manifestaron con ocasión del otorgamiento del documento rectificado, sin que sea necesario ese nuevo consentimiento para que el documento rectificador produzca todos los efectos registrales. Pero es también doctrina reiterada (Ress. de 13/06/2012, de 05/09/2012, de 21/03/2015) que la posibilidad de rectificación por el notario por sí solo, dado que no concurren las partes interesadas a la rectificación, debe ser interpretada con carácter restrictivo, pues en ningún caso puede sustituir la voluntad de los otorgantes.

62En relación con una escritura pública de novación modificativa del crédito anterior, conviniéndose un nuevo límite de crédito y una nueva fecha de vencimiento, aunque en el caso la escritura no llegó a inscribirse en el RP al haber sido calificada con defectos, niega su oponibilidad respecto de las disposiciones posteriores a la fecha límite inicial la SAP de León [1] de 27/01/2011 rec. 485/2011.

63En el caso de la SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017, el cesionario -SAREB- sostenía que, al no constar en el RP la declaración de concurso del propietario del bien en el momento de la cesión, la hipoteca no podía cancelarse como consecuencia de las previsiones del plan de liquidación; para el JM no es la declaración de concurso la que provoca la cancelación, sino la satisfacción al acreedor privilegiado del precio obtenido con la realización del bien en el seno del procedimiento concursal, “de modo que la ausencia de conocimiento de la situación concursal del propietario, si bien pudiera incidir en el consentimiento prestado por SAREB a la hora de adquirir el crédito … no afecta a la enajenación realizada … [además] el sistema de cancelación … es consecuencia de las disposiciones contenidas en la LC … sin que la virtualidad de estos preceptos quede supeditada a la inscripción de la declaración de concurso en un momento determinado”.

64Obviamente, solo ha de estar pendiente la aceptación, no la inscripción de la constitución unilateral de la hipoteca; para un supuesto de HM, donde la TGSS concedió el aplazamiento garantizado, sin haberlo condicionado a la inscripción, rechazando su calificación como privilegiado especial, v. SJM de Las Palmas [2] de 01/10/2009 proced. 12/2009.

65La doctrina tradicional de la DGSJFP es que se trata de un negocio unilateral suficiente por sí solo para producir un gravamen hipotecario directo e inmediato sobre el bien, sin precisar para ello de la intervención y consentimiento del acreedor (Ress. de 27/10/1982, de 31/08/1893, de 22/04/1996; más recientemente, Res. de 16/05/2005: “independientemente de la consideración de su naturaleza jurídica, lo cierto es que la hipoteca unilateral una vez inscrita ha de entenderse existente sin perjuicio de los efectos de una posible no aceptación en el procedimiento cancelatorio específico … Se crea mediante la inscripción de la escritura de constitución un derecho potestativo o de modificación jurídica desde el lado del acreedor y una oferta vinculante desde el lado del constituyente en los términos que resultan del Registro. Por ello la hipoteca tal y como está configurada e inscrita ha de entenderse que recoge ya todos los elementos requeridos para su constitución, sin perjuicio de los efectos que se deriven de la aceptación”).

66Respecto de la exigencia de que el requerimiento de aceptación al acreedor en el caso de hipotecas unilaterales se haga en forma notarial o judicial (arts. 141 LH y 237 RH; también, Res. de 24/10/2017), al objeto de hacer posible su cancelación en la fase de liquidación concursal, la Res. de 27/03/2019, en el caso de comunicaciones dirigidas a algún órgano de la administración pública (en ese supuesto, la TGSS), señala que deberá acomodarse al art. 14 Ley 39/2015 de 01/10/2015, de modo que, si el hipotecante es una persona jurídica, habrá de realizarse necesariamente por medio de comunicación firmada electrónicamente y presentada en el Registro electrónico de dicha administración, y si es una persona física, podrá optar por esa forma electrónica o por la presencial. También, sobre la modalidad notarial del requerimiento y la constancia en el mismo de la oportuna advertencia sobre la posibilidad de su cancelación, v. la Res. de 21/05/2021.

67STS de 23/02/2015 rec. 1047/2013: “la constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito”.

68En ese sentido una previa promesa de hipoteca puede servir para contextualizar la garantía posteriormente constituida; es el caso de la SAP de Murcia [4] de 03/09/2015 rec. 510/2015 (“en estos casos de hipoteca derivada de promesa de hipoteca puede hablarse propiamente de hipoteca contextual … ya que lo esencial no es tanto la simultaneidad temporal entre garantía y crédito, sino que se conceda éste en función de aquélla, es decir, su interdependencia. Se dice que ese elemento temporal es poderoso indicio de la contextualidad de la garantía, pero que esa simultaneidad temporal no es elemento esencial, ya que no se puede descartar que la garantía sea constituida en un momento ulterior, siendo lo relevante su ligazón al negocio jurídico garantizado. Dicho de otro modo, lo relevante es la simultaneidad lógica, de manera que será contextual -y por ende no se presume perjudicial- la garantía que las partes causalizaron a la concesión del crédito, siendo la garantía real parte del negocio por el que se concedió el crédito, siempre que no se aprecie demora especial en el otorgamiento de los actos necesarios para la constitución posterior de la garantía real”).