Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

37Sobre la dualidad anotación/inscripción y los problemas que en la práctica pueden surgir por razón del coste duplicado de esos asientos, lo que aconseja limitar la anotación al supuesto de recurso de apelación, pues en veinte días desde la notificación ya se produce la firmeza, v. DÍAZ, “Concurso de acreedores y registro de la propiedad”, Anuario de Derecho Concursal, 2016/39, edición electrónica, p. 5.

38Según criterio de la Comisión de Calificación del Colegio de Registradores en nota de 21/09/2009 solo hay que practicar el asiento sobre las fincas que consten en el mandamiento judicial, y si el RP tiene conocimiento de que existen otras fincas ha de advertirlo en la nota de despacho, pero sin practicar asiento alguno sobre las mismas. Distinto cuando el mandamiento incluya un estrambote final que haga extensible la rogación a cualquier otro bien o derecho que sea titularidad del concursado, aunque no esté identificado. Sobre la posibilidad de que el mismo JC excluya de la inscripción ciertos bienes, en su caso por entender que forman parte del circulante y están destinados a una pronta enajenación, v. AJM de La Coruña [1] de 24/07/2008 proced. 408/2008.

39Res. de 14/07/2020: “el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, que «producirá sus efectos de inmediato (...) y será ejecutivo, aunque no sea firme» … con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista … Desde el momento de la declaración, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso”.

40Sin perjuicio de la más genérica que resulta del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

41Críticos con este criterio, que fundadamente consideran contrario a la normativa comunitaria sobre oponibilidad de los datos relativos a sociedades y entidades inscribibles en el RM, v. BARRIO/RIVERO, “El registro público concursal o las diferencias entre un portal en Internet y un registro jurídico”, El Notario del Siglo XXI, 2020/83.

42Con carácter general, v. Res. de 14/04/2009: “los Registradores puedan y deban tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles”. Específicamente para una hipoteca constituida en situación de concurso, v. la Res. de 26/01/2012: “el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes. A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación … En el caso de este recurso, no cabe, por tanto, al amparo del principio de prioridad, calificar la escritura de hipoteca desconociendo las limitaciones que en el ejercicio de sus facultades de disposición soportaba la hipotecante no deudora en la fecha de otorgamiento de la escritura, como consecuencia del auto de declaración del concurso de fecha anterior a la de la escritura. Con ello no es que se anticipe el despacho de un documento posteriormente presentado, sino que se califica el documento presentado con anterioridad a la vista de las restricciones vigentes al tiempo del otorgamiento de la escritura y que derivan, no de la presentación del mandamiento judicial, sino del auto mismo que declara el concurso”.

43Res. de 04/06/2018: “esta Dirección General tiene declarado que la coherencia y la funcionalidad del sistema legal exige que los registradores de la propiedad, en el momento de calificar la capacidad de las partes, comprueben mediante la consulta del Registro Público Concursal si alguna de ellas tiene limitadas o suspendidas las facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio propio (Resoluciones de 16 de diciembre de 2012, 14 de diciembre de 2016 y 16 de enero de 2017); y esa comprobación debe hacerse cuando el título se presenta originariamente a inscripción, y no después. En la práctica española es frecuente que la existencia del concurso no conste en la historia registral de la finca ni en el Libro de Incapacitados del Registro de la Propiedad; y de ahí la extraordinaria importancia de esa elemental cautela con la que tiene que actuar el registrador”; también, la Res. de 26/10/2018, posteriormente anulada por la SJPI 6/2020 de Madrid [100] de 29/04/2020.

44De gran interés los cuatro demoledores trabajos de DOMÍNGUEZ en El Notario del Siglo XXI, “Registro (público) privado concursal”, 2019/83, “Registro (público) privado concursal (2ª parte)”, 2019/84, “Registro (público) privado concursal (3ª parte)”, 2019/85, “Registro Público Privado Concursal (IV). Firme nulidad de la resolución de 26 de octubre de 2018”, 2021/98, edición electrónica.

45La SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017 niega la buena fe del cesionario de un crédito hipotecario, a pesar del silencio del RP, porque en el RPC constaba el concurso, de modo que “la eventual ignorancia de la situación concursal sería atribuible a su actuación negligente”.

46No parece ver muchas probabilidades de éxito a la pretensión del tercero, aunque sea de buena fe, al considerar que el sistema favorece “excesivamente” los intereses del concurso, COLINO, “Comentario del art. 109”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 626.

47Aunque su trascendencia patrimonial resulta evidente, estas impugnaciones referidas a la calificación negativa de un RP no son acciones civiles que se dirijan contra el concursado o su patrimonio, así que están fuera de la jurisdicción del JC del art. 52 TRLC; de otra opinión, no obstante, la SAP de Barcelona [15] de 16/02/2018 rec. 672/2017.

48No puede ser de otro modo, pues, entre los efectos que la inscripción debe producir, está el de oponibilidad frente a terceros del mismo hecho inscrito, que necesariamente debe retrotraerse a la fecha del asiento de presentación. En contra no sirven ciertas sentencias del TS que se plantean el problema desde el punto de vista de la interpretación del contrato, ante la duda de si las partes querían referirse a una u otra clase de asiento (STS de 28/11/2013 rec. 2131/2011, STS de 11/02/2014 rec. 1665/2011). Ahora la cuestión es de pura hermenéutica legal, y aquí se ha de estar a la fecha relevante “para todos los efectos”; de otra opinión, FACHAL, Garantías …, cit., p. 382.