Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

Habrá que esperar a ver qué dirección toma la DGSJFP, pero no creo que esta nueva regulación permita alterar el principio general de rogación expresa que rige nuestro sistema registral, y que ciertamente en el ámbito concursal tiene algunas excepciones (las veremos al tratar de la liquidación), pero no respecto del convenio, como confirma la propia DGSJFP al permitir que el RP busque directamente la información que precisa, al margen de sus asientos. Las medidas que nos ocupan son “inscribibles”, como continúa diciendo el art. 321.2.I TRLC, pero no de inscripción necesaria, y mucho menos imperativa para inscribir negocios posteriores. Cuestión distinta, cuando no figuren inscritas previamente, es que se deba hacer constar su infracción en la forma indicada, si bien su eficacia resulte entonces bastante dudosa.

Por otro lado, recordemos que el traslado de esos mandamientos y de la documentación necesaria para la práctica de los asientos se realizará preferentemente por vía telemática desde el JC a los registros correspondientes89. Excepcionalmente, si lo anterior no fuera posible, los mandamientos serán entregados al procurador del solicitante del concurso (art. 556 TRLC)90. Cuando no se practique el asiento separado en la forma vista, y al final aquella mención tampoco resulte idónea para enervar la posición de un tercero de buena fe, obviamente se produce un perjuicio para el concurso, pues dificulta la acción de ineficacia del art. 405 TRLC. De ese perjuicio, obviamente, habrá de responder quien omitió dar a dichas medidas la publicidad registral necesaria en forma de una inscripción propia e independiente.

Por último, desde un punto de vista notarial, convendrá hacer la oportuna advertencia a la vista del contenido del convenio aprobado. Aunque el notario considere que puede haber infracción de esas medidas, si los interesados insisten, deberá formalizar el negocio -en nuestro caso, una hipoteca-, informándoles de ello, pero en términos prudentes cuando solo sea su opinión y no resulte con total claridad el quebrantamiento de las medidas, así como sobre los términos en que podrá practicarse el asiento. Cuando no pueda acceder a su contenido, pues solo le conste la aprobación del convenio, simplemente deberá indicar que no lo ha podido constatar.

C) En la fase de liquidación.

21. Un supuesto bastante insólito: está claro que la constitución de una hipoteca no puede calificarse como una operación propia de la liquidación concursal, pues la finalidad de ésta es la realización de los bienes y derechos de la masa activa para proceder al pago de los créditos reconocidos en el concurso y, por esta vía, llegar a su conclusión. Por eso resulta altamente improbable que tanto el notario, como el RP, deban llevar a cabo la más mínima comprobación para constatar la conformidad de una hipoteca con el plan de liquidación. Simplemente, deberán negarse.

No obstante, la interesante Res. de 02/02/2019 la admite en un concurso de persona física, en atención a que la financiación así obtenida permitió concluir el concurso por pago de la totalidad de los créditos concursales. Es un supuesto insólito, pero perfectamente generalizable. Dos circunstancias llaman la atención de esta resolución, la primera, que no parece exigir una autorización expresa del JC para concluir la operación91, la segunda, que todo queda sujeto al resultado final de conseguir efectivamente esa conclusión del concurso, lo que obliga a retrasar la inscripción hasta ese momento.

Pero el argumento de la DGSJFP de que la escritura se presenta en el RP cuando el deudor ya ha recuperado sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes, y por eso la hipoteca queda plena y perfectamente constituida, simplemente me parece aberrante, sobre todo porque se firmó por el AC, que, como bien reconoce la misma DGSJFP, no es un representante del deudor. Es una ficción innecesaria, pues las facultades de disposición no pueden estar referidas a un hecho posterior al acto de disposición, y menos cuando se trata de otro sujeto. Simplemente es una hipoteca constituida sobre un bien del hipotecante por quien en ese momento tiene facultades para ello, sujeta a que se cumpla una determinada condición de orden procesal.

3. La constitución de la hipoteca después de la conclusión del concurso de acreedores.

22. La exigencia de firmeza de la sentencia: obviamente, concluido el concurso de acreedores, cesarán las limitaciones sobre las facultades de administración/disposición del concursado, salvo las que se contengan en la sentencia de calificación (art. 483 TRLC). La único que ahora interesa destacar es que el concursado podría volver a disponer de sus bienes, en su caso gravándolos con una hipoteca, aunque la sentencia que resuelva la oposición a la conclusión del concurso aún no sea firme.

En ese sentido, la importante Res. de 04/07/2018 sienta respecto de la publicidad registral el criterio general de que “el concurso de acreedores busca y necesita esa publicidad, pero esa publicidad no puede desconocer, y menos alterar, la realidad de aquello que debe ser publicado … es el Registro de la Propiedad el que se debe adaptar al concurso de acreedores, no al revés”. Por eso, si el concursado puede vender -o hipotecar- una vez dictada la resolución judicial no firme por la que se pone fin a la situación concursal, necesariamente ha de ser posible la inscripción de la venta en el RP. Y claramente puede vender, pues, de conformidad con el entonces art. 178.1 LC -ahora, art 483 TRLC-, desde la conclusión cesan las limitaciones sobre las facultades de administración y disposición del deudor, del mismo modo que cesa la AC, y así ocurre con eficacia inmediata, sin que la interposición del recurso tenga como regla efectos suspensivos. Por eso, si el negocio es válido y eficaz en el momento de la celebración, no ha de tener vedado su acceso al RP.

Pero lo anterior no obsta a que continúe la constancia registral de la situación de concurso hasta que alcance firmeza la resolución judicial, sin que ello implique concurrencia alguna de dos situaciones jurídicas aparentemente contradictorias en el RP. Al contrario, informados el actual y futuros adquirentes de la falta de firmeza de la resolución judicial que declaró la conclusión del concurso, quedan también advertidos del posible estado claudicante de su derecho. Qué consecuencias deba tener una eventual revocación de la sentencia que declaró la finalización del concurso sobre el negocio celebrado en el intervalo, es algo que sólo puede decidir el juez, y en todo caso su decisión contaría con la garantía de efectividad que proporciona la publicidad registral de la situación de concurso, aún no cancelada por la referida falta de firmeza. Pero el RP no puede anticipar, y mucho menos suplantar, el contenido de una hipotética decisión judicial cuyo contenido lógicamente se desconoce.

Para reforzar el argumento de que el RP no es necesariamente incompatible con cierta debilidad en la posición del titular inscrito por razón de las circunstancias de su adquisición, siempre que esa “debilidad” sea objeto de la debida publicidad, la DGSJFP trae a colación su propia doctrina ya examinada en relación con los actos dispositivos posteriores a la aprobación del convenio, que pueden acceder al RP, aunque infrinjan las medidas prohibitivas/limitativas dispuestas en el convenio92.

36Entre esas medidas cautelares no podría estar la solicitud por el mismo deudor de la suspensión de una ejecución en su contra de una garantía real; v. AJM de Cádiz [1] de 13/10/2005 proced. 161/2005, “la suspensión de la ejecución de las garantías reales se contempla específicamente como un efecto de la declaración de concurso, sin que parezca que pueda anticiparse a un momento anterior a dicha declaración”; en general, rechaza este tipo de medidas el AAP de Madrid [28] de 13/02/2015 rec. 639/2014. En cambio, al amparo del art. 28. 3 TRLC admite que se decreten medidas cautelares a instancia del propio deudor, FACHAL, Garantías reales y concurso. Soluciones desde la práctica judicial, Aranzadi, 2021, p. 82.