Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

En el supuesto excepcional de sustitución de la finca gravada por la hipoteca, se ha de tener en cuenta que opera por cancelación de la primitiva hipoteca y constitución de una nueva sobre la otra finca (Ress. de 20/10/1998 y de 09/05/2019), lo que arriesga perder aquélla y que la otra se inscriba después del concurso, con las consecuencias ya vistas.

En los casos de ampliación de la hipoteca, recordemos que se asimila a afectos prácticos a la constitución de una nueva, por eso, igual que es posible discriminar el rango hipotecario cuando hay cargas intermedias (Res. de 19/09/2017), la declaración de concurso puede fraccionar el crédito en cuanto al privilegio especial62.

9. Cesión del crédito y subrogación activa: los mismos desajustes temporales pueden darse en el caso de una cesión del crédito hipotecario, o de un cambio de acreedor por el mecanismo de la subrogación activa de la LSMPH, con la diferencia de que en el primer supuesto no ha de intervenir el deudor, mientras que en el segundo es a su instancia. La eventual demora en la inscripción no afecta al rango hipotecario, pero sí será relevante de cara al reconocimiento forzoso del titular del crédito privilegiado en concurso63, y también en la realización separada de la garantía, sobre todo cuando se pretenda una VE, pues la certificación de dominio y cargas solo se expedirá a instancia de quien figure como titular registral de la hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución judicial, donde puede solicitarla el cesionario no inscrito, sin perjuicio de que el decreto de adjudicación no pueda inscribirse sin aquella inscripción previa (Ress. de 19/03/2013, de 08/07/2013).

10. Sustitución del deudor y transmisión del bien hipotecado: muy distinta es la situación cuando se trata de un acto de disposición sobre el bien ya gravado anteriormente con una hipoteca, que obviamente no se ve afectada por el cambio de dueño, pero sí puede serlo por la condición de deudor. El tema no interesa por la posición del vendedor, al que se aplican las reglas generales ya indicadas sobre la limitación de sus facultades dispositivas desde la declaración de concurso, sino por la del comprador, en particular cuando no resulte con suficiente claridad si asume la deuda, en su caso con plena liberación del anterior, para el caso de ser el nuevo dueño quien dé en concurso de acreedores. Es decir, si se trata o no de un tercer poseedor, distinción fundamental, no solo porque el acreedor no deberá ser incluido entonces en la lista de la AC, también de cara a la posible ejecución separada de la garantía (art. 151 TRLC). Sobre el tema volveré en IV/5, pues en lo que ahora interesa, apenas circunscrito a las consecuencias del desacoplamiento entre la formalización del título y su inscripción, cuando en el intervalo interfiere la declaración de concurso del adquirente, no presenta mayor relevancia aquel decalaje. Es perfectamente posible que la efectiva sustitución del deudor no resulte del RP, pues no siempre interviene en la venta el acreedor para prestar su consentimiento y liberar al primitivo deudor (v. los distintos supuestos que señala la Instrucción de la DGSJFP de 20/12/2019 en relación con el CCI). Recordemos en ese sentido que el consentimiento a la subrogación pasiva tambien puede ser tácito (art. 118 LH), y lógicamente no se ve limitado por el hecho de que el nuevo dueño incurra en concurso.

11. Hipoteca unilateral todavía no aceptada: si a la fecha de declaración de concurso del deudor hipotecante no consta en el RP la aceptación del acreedor, nada impide, ni la aceptación posterior por parte de éste, ni que ya sea clasificado como privilegiado especial, aunque no conste aquélla64. En ese sentido la garantía real ya estaría constituida antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades para que fuese oponible a terceros, y por eso los efectos de la nota marginal haciendo constar aquélla se retrotraen a la fecha de la constitución de la hipoteca (art. 141.I LH)65. Cuestión distinta es que sea exigible a la AC una actuación diligente en orden a requerir al acreedor sobre dicha aceptación, con la consiguiente solicitud de cancelación si en el plazo de dos meses no consta (art. 141.II LH)66.

12. La acción de reintegración: fuera de estos supuestos problemáticos por estar situados justo en el linde de la declaración de concurso, las hipotecas constituidas e inscritas antes solo encontrarán los problemas derivados de las eventuales acciones impugnatorias, y muy especialmente de la rescisoria concursal. En ese sentido se presume el perjuicio para la masa actica, salvo prueba en contrario, de los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas (art. 228.2º TRLC). No es un perjuicio absoluto para la masa de acreedores por el hecho de que un bien salga del patrimonio del deudor, sino relativo por la especial afectación que genera respecto del bien hipotecado, que en gran medida se sustrae al resto de los acreedores, aunque el bien siga en el concurso67. Es un tema complejo, pues, normalmente, estas garantías van vinculadas a una ampliación del crédito significativa y/o prórroga de las obligaciones, o el aseguramiento de la continuidad de suministros esenciales. En particular se insiste en la noción de “contextualidad”, es decir, la contraprestación que otorgue el acreedor por recibir la garantía, lo que obliga a una valoración muy ceñida a las circunstancias del caso (STS de 26/10/2016 rec. 966/2014). Convendrá, de todos modos, que ese “contexto” se destaque en el título constitutivo de la garantía68. Por la perspectiva que se adopta en la presenta obra no es un tema que ahora deba ser tratado. Destacar, únicamente, en caso de ejecución separada de la garantía, que la acción rescisoria, como cualquier otra que verse sobre la nulidad del título, no produce el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la LEC (art. 698.1 LEC). Será necesario asegurar la efectividad de la sentencia con retención de lo que deba entregarse al acreedor. En todo caso, la anulación se referirá a la garantía, no al crédito, que pasa a ser de peor condición por la pérdida del privilegio especial69.

2. La constitución de la hipoteca después de la declaración del concurso de acreedores.

A) En la fase común.

13. La necesaria autorización judicial: una vez declarado el concurso el deudor queda sujeto a las limitaciones que correspondan, según se siga el sistema de intervención/suspensión70. Dando esto por supuesto, ahora interesa saber si será posible constituir un gravamen hipotecario sobre un bien de la masa activa, de acuerdo con ese sistema. Difícil tratándose de un crédito concursal, pues se estaría alterando ex post su clasificación crediticia, pero más factible en el caso de un crédito contra la masa, en cuyo caso no es que se convierta en concursal con privilegio especial, pero sí que se hace con una garantía real que podrá ejecutar separadamente, y que en la propia liquidación concursal también le confiere un derecho a cobrar con preferencia sobre el bien71. Lo cierto es que el art. 205 TRLC expresamente se refiere a la posibilidad de “gravar” bienes que integran la masa activa, pero requiere en todo caso la autorización del JC. De obtenerla, no debería haber mayor problema en formalizar e inscribir la hipoteca72. Eso sí, el gravamen no parece entrar en las excepciones del art. 206 TRLC, que sólo alude a “actos de disposición”, de ahí que la autorización del JC resulte ineludible.

En cualquier caso, no hay requerimiento alguno de tracto, aunque sea en sentido impropio, es decir, se podría acreditar el cumplimiento de las exigencias legales, sin necesidad de inscribir antes la declaración de concurso, que simplemente aparecería mencionada en el asiento referido a la transmisión, pero sin ser objeto de un asiento específico (en el caso de la Res. de 04/10/2012 no se plantea problema por la falta de constancia previa en el RP del concurso).