Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

Esta regulación más prolija y mejor sistematizada realmente comprende todas las opciones de enajenación de los bienes hipotecados, tanto las que en mi anterior clasificación podían considerarse forzosas, como las que entonces tildé de voluntarias. Por ello, simplificado los términos, en adelante me bastará con distinguir entre:

– Realización de la garantía: como tal, solo tiene lugar en la ejecución separada, ya corresponda la competencia al JC, al JO, al notario o a un órgano administrativo, pues se realiza la garantía real correspondiente al crédito del ejecutante, y se realiza con el acreedor instante en el papel de ejecutante, sin perjuicio de ciertas adaptaciones que deba experimentar un procedimiento, que sigue siendo extra-concursal, aunque su competencia corresponda en ocasiones al JC. En ese sentido, no constituye uno de los modos ordinarios de realización del bien afecto del art. 209 TRLC, pues propiamente no tiene lugar dentro del concurso, aunque se dirija por el JC.

– Realización del bien: por el contrario, la realización del bien afecto, ya tenga lugar por el modo ordinario “concursal” del art. 209 TRLC, o por cualquiera de los especiales de los artículos siguientes, solo responde a la exigencia general de “monetización” de los activos del concursado, para pagar a los acreedores según su clasificación. Simplemente, el bien se enajena en el concurso con arreglo a las muy variadas normas de los arts. 209 y ss TRLC, que van desde la subasta, hasta la venta con subsistencia del gravamen, en cuyo caso el bien quizá no se “monetice”, pero tanto el bien como la deuda causan baja en al activo/pasivo concursal. La hipoteca deja de ser relevante como garantía, pues lo que cuenta es el privilegio especial con arreglo al cual determinados acreedores tienen preferencia para cobrar, por su orden, del importe de esa realización15. Por eso aquí no hay propiamente purga de las cargas posteriores, pues falta la carga “primera” que se ejecuta. Lo que hay es una ejecución “concursal” que afecta a todos los acreedores y debe concluir con la cancelación de todas las cargas, aunque sus titulares no consigan cobrar por ser insuficiente lo obtenido. Este esquema se aplica, incluso, antes del concurso, en los acuerdos de cesión de bienes (art. 669.3 TRLC). Obviamente, en estos casos la realización del bien ha de ajustarse a determinadas reglas, pues no solo están interesados los “otros” acreedores con privilegio sobre el mismo, también el resto de los acreedores, quienes tienen derecho a que la “monetización” del bien se lleve a cabo en los términos más favorables al conjunto16. Pero, a la inversa, tampoco la realización del bien en el concurso puede llevarse a cabo tratando al hipotecario como un acreedor más, apenas silente a la espera de cobrar lo que le toque. La “irrelevancia” de la garantía no puede ser total, pues las ventajas procesales también fueron en su día objeto del pacto hipotecario, y no pueden desaparecer completamente. Por otro lado, en el sentido antes expuesto esta realización puede ser individual o colectiva, ocurriendo esto último cuando el bien afecto está incluido en un establecimiento o unidad productiva17. De todos modos, como veremos en V/10, no creo que se deba excluir completamente la posibilidad de una enajenación voluntaria del bien hipotecado, no sujeta necesariamente a las disposiciones de los arts. 209 y ss TRLC, sino al régimen general de la Subsección 1ª.

11. Estructura de la obra: con arreglo al anterior esquema dual examino en las páginas que siguen la situación de la hipoteca en el concurso de acreedores. Así, en el Capítulo IV me centro en lo que he llamado realización de la garantía y que, en mi opinión, se identifica con cualquier modalidad de ejecución separada, con independencia de la fase temporal en que se despliegue, o del órgano competente. Examinaré especialmente los problemas de competencia que se plantean y las alteraciones que puede experimentar el procedimiento individual de realización, con particular atención al notarial de VE.

El Capítulo siguiente V se vuelca en la realización del bien en el sentido antes indicado, es decir, en todas las modalidades de enajenación del mismo “dentro del concurso”, tanto si tiene lugar en la fase de liquidación con arreglo al plan aprobado por el JC, como si se trata de una venta singular autorizada por el JC en la fase común, en su caso con subrogación del comprador y sin extinción de la garantía. Aunque las reglas son comunes para “cualquier estado del concurso”, las separo según las distintas fases del mismo, pues poco tiene que ver la enajenación en fase de convenio, especialmente si el acreedor no queda vinculado por él, con otra en fase de liquidación. Igual que en el caso anterior, prestaré especial atención a la modalidad de subasta notarial, que ahora no es por realización de la garantía, sino del bien, hasta el extremo de tener que configurarse como una -pretendida- subasta voluntaria, en la sistemática de la LN. Dentro del mismo Capítulo examino las especialidades de la realización colectiva de los bienes afectos. En el epígrafe final abordo la conclusión del concurso con hipoteca subsistente y la relación del crédito hipotecario con el BEPI.

Con carácter previo en el Capítulo II me planteo los problemas generados por la constitución de la hipoteca, tanto antes, como después de la declaración del concurso. En este segundo momento por la limitadísima posibilidad de hipotecar los bienes del concursado, fuera de la situación de convenio. Respecto del tiempo anterior, centro el examen en la inscripción tardía de la hipoteca constituida antes del concurso.

Asimismo, también con finalidad preparatoria, en el Capítulo III examino ciertas cuestiones sobre el reconocimiento del crédito hipotecario, especialmente por los serios problemas registrales que puede provocar su falta de reconocimiento -o del privilegio- en el concurso cuando llegue la hora de enajenar el bien y de cancelar la garantía, así como los problemas de prioridad en caso de concurrencia, con especial atención a los que genera la hipoteca legal tácita.

Una vez depurada la terminología que pienso utilizar y expuesto tanto el método como la sistemática a seguir, creo conveniente, con carácter introductorio, acometer un conciso repaso histórico de cómo hemos llegado a la situación legal presente. Arranco del estadio previo a la LC de 2003, tampoco tan lejano en el tiempo. Sigo con distintas propuestas de reforma anteriores a la LC, de gran interés porque revelan los muy distintos enfoques que se quisieron ensayar, alguno en abierto contraste con el modelo entonces en vigor, hasta llegar a la LC de 2003. Respecto de este marco legal, que constituye el punto de partida de la situación presente, me limito a recordar los términos en que estaban redactados en un inicio los preceptos más relevantes. A partir de ahí, continúo con una somera indicación de las reformas legales habidas, hasta llegar al TRLC. Al tratarse de un Texto Refundido no hay un proceso de gestación equiparable al de una Ley, con los pasos obligados de Anteproyecto/Proyecto y una larga tramitación parlamentaria. Los hitos ahora más relevantes del último proyecto accesible y los informes del CGPJ y del CE se tendrán en cuanto a lo largo de toda la obra y ahora se omiten.

Esta rápida mirada al pasado nos permitirá situarnos mejor en el escenario actual, y muy especialmente constatar cómo se ha ido deteriorando la posición del acreedor hipotecario, aunque dicho deterioro dista mucho de haber sido fatal y completo.

4. Un breve apunte retrospectivo y otro sobre el futuro próximo.

A) La situación previa a la Ley Concursal.

12. La incidencia de la retroacción: poco clara estaba la situación del crédito hipotecario en los procedimientos de insolvencia. De entrada, por la interferencia del instituto jurídico de la retroacción, que generaba dudas sobre la posibilidad de seguir con una ejecución separada de la garantía, cuando la hipoteca cayera dentro del período de retroacción del art. 878.2 CCom, pues debía considerarse nula18.