Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

Para acometer esta empresa conviene recordar brevemente cuáles son los mecanismos ordinarios de realización de la garantía hipotecaria, antes de que la hipoteca entre en un escenario concursal, y sobre esta base precisar la terminología y el método que pienso seguir.

2. Los modos de realización de la garantía.

5. La importancia del procedimiento: el derecho del acreedor a instar la enajenación “forzosa” del bien es un elemento característico del negocio constitutivo de hipoteca, precisamente porque la apropiación final está referida al valor en cambio del bien, no al bien mismo, por la proscripción del pacto comisorio. En eso consiste la realización de la garantía3.

Pero, a su vez, la prohibición genérica de la autotutela hace necesaria la sujeción de esa venta a un control público, o más precisamente a un control por medio de la rigurosa observancia de un procedimiento reglado, pues sólo entonces se consigue el doble efecto característico de la realización de la garantía: de un lado, la apropiación del valor en cambio del bien, o si se quiere decir así, la expropiación del dueño, que puede no ser el hipotecante inicial, sino un adquirente posterior; pero, también, la expropiación “relativa” de otros posibles terceros, por el efecto de purga o liberación de las cargas posteriores, exigencia ineludible para la preservación de aquel valor en beneficio del acreedor. Desde esta perspectiva la hipoteca es, sobre todo, procedimiento, un procedimiento de realización “forzosa” que se debe observar de manera estricta. Una realización “voluntaria” de la garantía, sin sujeción al procedimiento correspondiente, podrá conducir a la satisfacción del acreedor, pero no puede perjudicar a terceros4.

6. Los procedimientos comunes: para realizar la garantía el acreedor disfruta de diferentes procedimientos, en absoluto intercambiables, pues las diferencias entre ellos son importantes.

De entrada, el procedimiento declarativo ordinario, conducente a una sentencia que habrá de ser objeto de ejecución ulterior y en ese trámite pretender la realización de la hipoteca. Esta opción no parece tener mucho sentido práctico, pues se pierde con ella una de las ventajas propias de toda garantía real, cual es el acceso inmediato a la ejecución forzosa, en este caso sobre un bien concreto. Ocurre, sin embargo, que no siempre cabe emprender directamente la ejecución, como sucede cuando alguna de las cláusulas que fundamenta la ejecución es anulada, haciendo imposible que continúe sobre la base de la misma (art. 561.1.3ª LEC)5.

En esta situación, concluido el declarativo pertinente la ejecución posterior de la sentencia habrá de transitar con arreglo a sus propias reglas, que no son exactamente las mismas que en la ejecución fundada en títulos no judiciales. Por ejemplo, en orden al tribunal competente (art. 545.1 LEC), por las más limitadas causas de oposición (art. 556 LEC) o por la omisión del requerimiento de pago (art. 580 LEC). De todos modos, respecto de la traba y realización del bien, cabe dirigir el procedimiento común contra el bien hipotecado. Incluso, que se pretenda ejecutar la sentencia según las reglas especiales que después se indican, a pesar de haber instado la vía del juicio declarativo ordinario, en su caso mediante la acumulación desde su inicio de las dos acciones, una dirigida a la resolución del préstamo y la otra encaminada a la realización de la garantía6. En ese caso, no obstante, la pretensión debería dirigirse exclusivamente contra el bien hipotecado.

Además del anterior, el acreedor también puede acudir al procedimiento de ejecución común u ordinario de la LEC, ya sea con el único fundamento del derecho de crédito documentado en la escritura pública, o bien mediante el ejercicio de la comúnmente llamada acción hipotecaria por los trámites de la ejecución ordinaria, sin acudir a las especialidades de los arts. 681 y ss LEC. Se trataría de una reclamación con el fundamento del derecho de crédito documentado en el título y, por eso, no queda restringida al bien hipotecado. Podrán perseguirse otros bienes, especialmente cuando el acreedor considere que la realización de la hipoteca no será suficiente para cubrir la deuda7. Cuando solo se quiera instar sobre dicho bien, lo más lógico es acudir al procedimiento especial, que ofrece ventajas procesales al ejecutante8. Convendrá, por eso, que el ejecutante siempre deje claro en la demanda el tipo de tutela judicial pretendida en relación con el título ejecutivo que aduce (art. 549.1.2º LEC), es decir, si se trata de una reclamación crediticia pura -acción personal, si se quiere decir así-, sin más especialidad que el estar dirigida contra un bien previamente hipotecado (entonces, como bien susceptible de embargo, art. 549.1.3º LEC), o de la realización de la garantía -acción real-, aunque sea por el cauce común. En su caso, la demanda también deberá dirigirse contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario del bien hipotecado (art. 538.2.3º LEC). A estos efectos, la ejecución también se despachará contra él, y será, por tanto, ejecutado.

Cuando claramente se ejercite la acción real por el procedimiento ordinario, y no se persigan otros bienes, no está claro si el embargo es necesario, pues el bien o derecho ya está comprometido en su realización y no es necesaria una nueva traba. Es una cuestión muy controvertida en el ámbito del RP, donde genera cierta distorsión cuando existen terceros intermedios entre la anotación preventiva de embargo y la inscripción de la hipoteca, muy especialmente para la cancelación de sus asientos9.

7. Los procedimientos especiales: pero los más genuinamente hipotecarios, los realmente especiales, son el procedimiento de ejecución con las singularidades de los arts. 681 y ss LEC, y la VE del art. 129.II LH.

El Capítulo V del Título IV del Libro III de la LEC, aunque en la rúbrica del art. 681 LEC habla de un “procedimiento” para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, en realidad no regula un procedimiento completo, sino algunas “particularidades” de la ejecución sobre bienes pignorados o hipotecados. En lo demás se acude al régimen general de la LEC. No obstante, para que se apliquen estas especialidades es necesario que la ejecución se dirija “exclusivamente” contra los bienes hipotecados, es decir, que solo se ejercite la acción real. Cuando no fuere suficiente, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, prosiguiendo con arreglo a las normas ordinarias a toda ejecución (art. 579.1 LEC). Por otro lado, la posibilidad de acudir a este procedimiento no ha de pactarse al constituir la hipoteca, pero el título constitutivo sí que ha de incorporar determinadas cláusulas para hacer posible el empleo de este procedimiento, en particular el tipo de subasta y el domicilio para notificaciones (art. 682.2 LEC)10. Obviamente, no es necesario un acto formal de embargo del bien hipotecado, por cuanto ya está afecto al pago del crédito que se ejecuta.

En cuanto a la VE su singularidad radica en ser un pacto inscrito que pone en marcha un procedimiento -no judicial- susceptible de provocar aquel doble efecto expropiatorio, del dueño y de otros acreedores. Es necesario pactarlo expresamente, y además en forma separada de las restantes estipulaciones de la escritura. Es un procedimiento regulado minuciosamente -eso sí, de forma no muy clara-, que demanda el apoyo expreso de determinados pactos que necesariamente han de figurar en la escritura, en mayor medida que la ejecución judicial, y con un sesgo interpretativo muy rígido. Tanto es así que ciertas diferencias prácticas con la ejecución judicial realmente responden a la necesidad de mantener a ultranza la comprensión de la VE como despliegue de un pacto inscrito y no como un procedimiento de ejecución en sentido estricto.