Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

Por último, en el caso de crédito público, se ha de tener en cuenta que su normativa específica regula un procedimiento ejecutivo propio aplicable también a las hipotecas constituidas a su favor (arts. 66.4 y 74.3 RGR; art. 38.5 TRLGSS), que corre a cargo de los órganos de recaudación competentes a través del procedimiento de apremio, excluyendo tanto el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado por la LEC, como el pacto de VE, con independencia de que en la escritura hayan sido previstos. Recordar, también, que no es necesaria la tasación en este caso (Res. de 07/10/2015).

8. Los mecanismos de realización: por el cauce procedimental que corresponda trascurre el modo -o modos- de selección del comprador. En ese sentido ley tutela al deudor, y por extensión a sus –otros- acreedores, especialmente los titulares de derechos inscritos/anotados con posterioridad, para conseguir que el precio obtenido en la venta responda, en lo posible, al verdadero valor del bien. A este fin, suele considerarse que el mecanismo de la subasta permite el juego de la ley de la oferta y la demanda. Esto no excluye la existencia de otras modalidades, como el convenio de realización (art. 640 LEC), o la realización por persona/entidad especializada (art. 641 LEC), pero la más habitual con mucho es la subasta, sujeta en la valoración legal a la singular esquizofrenia de ser subsidiaria teóricamente respecto del convenio (art. 636.1 LEC), pero gozar de la indudable ventaja de la falta de sometimiento a la conformidad de los terceros (art. 640.3.II LEC).

A pesar de ello, existe un consenso general sobre la poca idoneidad de dicho procedimiento para conseguir la materialización del valor real de los bienes (Res. de 26/12/2018), situación agravada por la posible falta de correspondencia entre el valor de tasación del bien hipotecado y el valor real del mismo en el momento de la ejecución, pues, aunque el tipo se hubiera fijado según el valor de mercado al tiempo de la constitución, falta cualquier posibilidad ulterior de adaptación. A partir de entonces la función del tipo fundamentalmente es procesal como mecanismo convencional de control, bien de la calidad de las pujas (art. 670.4 LEC), bien, en el peor de los casos, de las garantías mínimas ofrecidas al deudor (art. 671 LEC)11.

3. Cuestiones terminológicas.

9. La diversidad de supuestos: como dije antes, la presente obra está centrada en la trasmisión del bien hipotecado, en su salida de la masa activa, y consiguientemente en los requisitos formales y materiales que deben cumplirse, en las posibles restricciones a la transmisión y en las diferentes consecuencias, todo ello, tanto desde la perspectiva del notario llamado a formalizar la enajenación, como del RP que deba practicar al final la oportuna inscripción/cancelación.

Con similar propósito en el año 2014 publiqué un trabajo sobre la transmisión de los bienes hipotecados en el concurso de los acreedores, cuyo leit motiv era que no toda transmisión suponía una realización de la garantía en sentido estricto, pues son posibles transmisiones que, con cierta libertad por mi parte, califiqué de voluntarias12. Los efectos de cada modalidad son muy distintos para la subsistencia de la garantía y la posición del acreedor, también en forma de una limitación de las posibilidades de actuación de la AC, y hasta del JC para organizar la enajenación. Con ese objetivo, a la vista de los entonces arts. 56, 57, 149 y 155 LC, y con una finalidad meramente expositiva, distinguí entre los siguientes pares de conceptos contrapuestos, que luego maticé en otro trabajo por razón de diferentes reformas legales posteriores13:

– Ejecución separada/ejecución concursal: la separada tiene lugar con arreglo a los procedimientos antes señalados, con el acreedor en posición de ejecutante individual y todas las ventajas procesales asociadas a ese puesto, siendo por eso irrelevante -a estos efectos- a qué órgano corresponda la competencia objetiva. Por el contrario, la concursal se lleva a cabo dentro del concurso con arreglo a las reglas propias de éste, y en ella el acreedor simplemente cobra con arreglo a su privilegio, pero no ejecuta su garantía de forma singular. Lógicamente, sólo puede ir a cargo del JC. Que en ambos casos la selección del comprador se pueda organizar a través de una subasta, no enmienda que se trate de procedimientos distintos. En un caso será una subasta que podemos llamar “hipotecaria”, en el otro es una subasta “concursal”. En perspectiva notarial la primera sería una VE, mientras que la segunda es una subasta que, hasta cierto punto, debemos considerar voluntaria, aunque se pueda entender que también da cumplimiento a una resolución judicial.

– Liquidación individual/liquidación colectiva: solo en el ámbito de la realización concursal, el bien objeto de la garantía puede ser enajenado conjuntamente con otros bienes, en principio integrado en una unidad productiva, pues en la separada se ejecuta la hipoteca según su objeto específico, que podrá estar constituido por uno o por varios bienes, pero no se mezclan con otros extraños a la garantía. Cuando no se produzca esa acumulación será individual, en otro caso colectiva. La diferencia no sólo trasciende a cómo cobra el acreedor hipotecario, pues en la segunda modalidad habrá de repartirse entre varios la suma obtenida, también a la valoración por el mercado del objeto de la transmisión, pues el precio a pagar por un posible adquirente no sólo tendrá en consideración el bien hipotecado, sino el conjunto de bienes y derechos que integran la unidad, con la posibilidad, incluso, de que el JC resuelva sobre la base de consideraciones no circunscritas estrictamente al importe de la mejor oferta de compra.

– Realización de la garantía/transmisión del bien: la primera presupone una enajenación forzosa, ya sea dentro o fuera del concurso (es decir, como ejecución separada o concursal), con arreglo a un procedimiento reglado, de resultado incierto para el acreedor, pero de cancelación final automática, pues no depende del consentimiento del acreedor, cualquiera que sea el resultado, ya que la garantía -o el privilegio- ha quedado agotada y el adquirente recibe el bien libre de la carga. Frente a esto estarían las otras transmisiones que servata distantia califiqué en su día de “voluntarias”, aunque su iniciativa corresponda a la AC. El ejemplo más claro era la transmisión del bien con subrogación del comprador, donde claramente la garantía no se realiza, o una venta directa cuando el precio se destine al pago del crédito, o sin precio mediante una dación, pero el acreedor consienta en cancelar la garantía, aunque no haya cobrado la totalidad. Por razón de ese consentimiento, no tenía sentido hablar en este caso de realización de la garantía14.

10. La distinción básica entre realización de la garantía y realización del bien: creo que las anteriores distinciones siguen siendo útiles con el TRLC, pero la nueva ordenación sistemática de la materia también permite operar en términos más simples, con apenas un par de conceptos enfrentados. En la LC el centro de atención era el crédito privilegiado, y de hecho la normativa básica -art. 155- estaba en la sección destinada al pago de los acreedores en la fase de liquidación, a pesar de que alguno de sus apartados se refería a “cualquier estado del concurso”. En cambio, en el TRLC el referente es el bien/derecho afecto al privilegio especial, en nuestro caso el bien hipotecado, y por eso el núcleo de la regulación se lleva a la Sección 2ª del Capítulo III dedicado a la enajenación de los bienes/derechos de la masa activa. En el marco de las reglas generales sobre enajenación de los bienes del concursado, en la Subsección 2ª se establecen ciertas especialidades cuando se trata de bienes/derechos afectos a privilegio especial, aplicables con carácter general a cualquier fase del concurso, sin perjuicio de que después se dicten otras más específicas para el convenio (art. 323 TRLC), o el pago en la liquidación (art. 430 TRLC). Pero el objeto de la regulación es la venta “concursal” del bien hipotecado, y como toda venta concursal comporta la cancelación de las cargas (art. 225 TRLC).