Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

Recordemos en ese sentido los dos rasgos característicos de esta forma de garantía. De un lado, confiere un derecho a cobrar con preferencia sobre los demás acreedores con cargo al producto obtenido tras la enajenación del bien objeto de la misma. De otro lado, faculta para instar la enajenación del bien y cobrar así el importe del crédito con el producto obtenido, o recibir en última instancia el mismo bien por un valor ya determinado -o determinable- que extingue o aminora el importe de la deuda. Por eso es necesario distinguir entre el privilegio y la garantía real, pues de la última derivan facultades de realización directa sobre el bien, mientras la preferencia sólo genera el derecho a cobrar antes que otros con el producto de la venta1.

Siendo así, las singularidades procesales de la hipoteca también constituyen materia negocial y son tenidas en cuenta por las partes al contratar. No sólo el carácter sumario de una concreta modalidad ejecutiva, también las normas propias de la ejecución. La autonomía del crédito hipotecario se revela en la especial sujeción del bien al crédito, en términos que lo independizan del comportamiento personal del deudor, así como de las contingencias y cambios que percutan en su situación patrimonial. Esa autonomía tiene una vertiente procesal que integra, por llamarlo de alguna manera, el Derecho común de la hipoteca, es decir, el conjunto de normas que disciplinan la realización ordinaria de la garantía.

2. El deterioro de la garantía en un escenario concursal: es evidente que la insolvencia del deudor puede incidir sobre esos rasgos característicos de la hipoteca. Difícil que sea sin más sobre el privilegio de cobro, ya que esto trastocaría por completo el significado de la garantía, haciéndola finalmente inservible. A pesar de ello, las últimas reformas legales han impactado en el alcance material del privilegio, sobre la base de primar un teórico valor real de la garantía, para impedir que el acreedor disfrute de aquél por la totalidad de su crédito, al menos a determinados efectos concursales, cuando fundadamente quepa considerar que la garantía ya no ofrece una cobertura íntegra.

Pero el ámbito donde el legislador concursal siente de forma intensa la necesidad de interferir en el estatuto propio del acreedor hipotecario es el de las ventajas procesales. La situación privilegiada de los acreedores con garantía real siempre ha despertado recelos, hasta el punto de haber sido tildados sin mucho miramiento de “grandes depredadores” del patrimonio concursal2. El principio de universalidad demanda el sometimiento de todos los acreedores afectados por el concurso a un mismo procedimiento y a idénticas reglas. Incluso, a un mismo objetivo común, que no siempre será la liquidación del patrimonio del deudor, pues también puede ser la conservación de la actividad empresarial, con el mismo u otro empresario. Desde esta perspectiva que unos acreedores ejecuten sus garantías completamente al margen o con cierta separación del procedimiento colectivo resulta un tanto distorsionante, sobre todo porque carecen de incentivos para someterse a una solución global que, siendo más beneficiosa para el conjunto, a ellos podría no representarles ventaja alguna.

Entre la supeditación al concurso de un lado o la inmunidad frente al mismo de las garantías reales de otro, nuestra LC optó en su redacción inicial de 2003 por un sistema general de inclusión, pero con excepciones. Es evidente que el legislador tiene libertad para hacer lo que estime conveniente, orillando en el concurso los beneficios procesales tenidos en cuenta por el acreedor al contratar. Como después veremos, en mucha menor medida que en Anteproyectos anteriores, algo así ocurrió al final con la LC. Pero un completo apartamiento del Derecho común de la hipoteca indudablemente “rebaja” el valor de la garantía, en términos que pueden no ser de interés para los hipotecantes “futuros”. El legislador debe dar con un punto de equilibrio que acompase la especial posición del acreedor hipotecario con el siempre etéreo “interés del concurso”.

3. Propósito de la obra: los últimos diez años han sido testigos de una extraordinaria efervescencia legislativa -y judicial- en la búsqueda de ese equilibrio, solapándose iniciativas que claramente erosionaban la posición privilegiada de esos acreedores, con otras que buscaban dotarles de una cierta seguridad, ante posturas algo extremas que se abrieron paso en la práctica judicial.

Después de tanta hiperactividad, quizá podamos decir que en el TRLC se han venido a decantar buena parte de algunas de las posiciones más moderadas que emergieron en la práctica de estos últimos años, y en ese sentido puede que estemos ya ante un marco legal llamado a gozar de cierta perdurabilidad, fuera de los sobresaltos causados por la legislación especial por el COVID-19, y de alguna reforma todavía pendiente, como la relacionada con la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, aunque en el ámbito muy acotado del pre-concurso (v. I/30).

Por eso el TRLC ofrece una buena excusa para hacer balance, aunque se trate de un texto refundido, que en ese sentido tampoco podía suponer una radical innovación, pero sí aclaración -y realmente lo ha sido-. Ese balance debe apoyarse en la experiencia más reciente, no sólo la judicial, también, y muy especialmente, la registral, pues, al tratarse de una garantía inscrita, de una forma o de otra al final acaba interviniendo el RP, y por esa vía la DGSJFP -antes, DGRN- fuente de una importante doctrina en la materia.

Éste es el objetivo del presente trabajo. Sin gran aparato doctrinal, solo quiere comentar la regulación del TRLC, poniéndola en relación con los problemas, y las soluciones, que previamente se habían manifestado en esa práctica judicial/registral. Las aclaraciones, o innovaciones emboscadas del TRLC solo se explican si tenemos en cuenta aquella situación previa, por eso su examen contribuye al mejor entendimiento de la situación legal hoy día vigente.

4. Una aproximación notarial: no obstante, el enfoque adoptado en esta obra quizá no sea el más habitual. Ante la inmensidad de la materia, se hace necesario aplicar algún criterio para seleccionar los temas, identificar los problemas y proponer las soluciones. El crédito hipotecario está presente en el concurso en muchos momentos y por variadas razones, y no todas ellas son ahora de interés. Puestos a buscar un canon para discriminar y ordenar esas cuestiones, me ha parecido que la perspectiva propia de un notario podía ser útil.

Por la naturaleza inmobiliaria de la garantía, y por algunas singularidades de nuestro sistema hipotecario -como la VE-, el notario puede estar muy presente en la realización del bien hipotecado durante el concurso. No sólo cuando la transmisión del mismo tenga lugar por medio de una venta directa o dación en/para pago que deba documentarse en escritura pública, también en los casos en que la enajenación discurre por medio de una subasta, pues la subasta admite la variante notarial. Incluso, en los casos de realización separada de la garantía, ésta puede consistir en una VE a cargo de un notario, de modo que toda la problemática “procesal” sobre la posibilidad de una ejecución separada de la hipoteca, también interesa al notario requerido para llevarla a cabo.

En ese sentido, la perspectiva notarial, dicho de otra forma, aquello que debe ocupar y “preocupar” al notario cuando se encuentra con una hipoteca en medio de un concurso, se centra en el bien hipotecado antes que en el crédito o en la posición del acreedor, y más concretamente en cómo “sale” el bien de la masa activa del concurso. Con ocasión de la enajenación del bien afecto al privilegio especial puede intervenir un notario, planteándose multitud de cuestiones y dudas que es necesario resolver, muchas de ellas como anticipo de lo que ocurrirá después con el RP. Otro tanto cuando se trate de la constitución de la hipoteca, por la naturaleza notarial del título, ya sea en alguna de las fases del concurso, o inmediatamente antes de su declaración. Enfocar los temas desde la perspectiva del notario llamado a intervenir en una de esas operaciones no acorta en escorzo la materia estudiada, sino todo lo contrario. Las cuestiones de fondo son básicamente las mismas que con cualquier otro enfoque, pero permiten un examen desde un punto de vista algo diferente, que no solo interesa al notario, también al operador jurídico que tenga previsto reclamar -o fiscalizar- su actuación.