Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

13. Las normas materiales: por otro lado, tampoco contribuía a la claridad la diferencia existente entre las normas materiales y las procesales, pues, frente al casi completo silencio de las primeras, las segundas resultaban algo más explícitas. Así, sólo para la prenda posesoria y la hipoteca naval llegó a formularse históricamente una regla que claramente confería al acreedor un derecho de ejecución separada (art. 918 CCom, art. 39.3º LHN). Pero únicamente en la quiebra del comerciante, pues en el concurso ordinario el art. 1268.VI LEC de 1881 obligaba al acreedor pignoraticio a restituir la prenda, para cobrar luego con privilegio en la liquidación colectiva. Otras formas de garantías tomaron este modelo por incorporación de la norma material del CCom establecida para la prenda posesoria (así, arts. 10 II, 85, 88, 93 LHMPD, 16.5 y DA.1ª.5 LVPBM). En cuanto a la suspensión de pagos el art. 9.IV LSP implícitamente parecía excluir de la paralización a los procedimientos ejecutivos en los que se persiguieran bienes especialmente hipotecados.

14. Las normas procesales: en el ámbito del Derecho procesal las cosas eran más claras y, sobre todo, muy favorables para la hipoteca inmobiliaria. Respecto de los procedimientos civiles, de los arts. 1135 y 1136 LEC de 1881 resultaba que en las ejecuciones despachadas contra bienes especialmente hipotecados no operaba la suspensión, de manera que seguían hasta terminar con la satisfacción del acreedor y sin ningún contacto con el expediente. Mientras tanto de los arts. 166, 1003, 1173, 1186 y 1187 LEC de 1881 resultaba que al juicio de concurso se acumulaban todas las ejecuciones pendientes contra el concursado, con la excepción de las ejecuciones en las que se persiguiesen solamente los bienes hipotecados. En relación ya con la quiebra el art. 1379 LEC de 1881 simplemente remitía al régimen del concurso de acreedores.

15. Las normas hipotecarias: todas estas normas son anteriores a la introducción del procedimiento judicial sumario por la reforma de la LH de 1909, pero coinciden en el tiempo con una regla fundamental de la legislación hipotecaria, el art. 133 de la LH de 1869, que en su último inciso disponía que, “no se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor, o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra, ni por el concurso de acreedores de cualquiera de ellos”. La posterior reforma de la LH por la Ley de 21/04/1909, que más tarde daría lugar a la LH de 1909, adapta esas normas a la existencia del nuevo procedimiento especial.

16. La falta de integración en la masa: de todo lo anterior resultaba la falta de integración en la masa pasiva de los créditos con garantía hipotecaria, que tampoco eran objeto de comunicación, ni quedaban afectados por la mora del art. 1279 LEC de 1881. Circunstancia a la que debía añadirse que las declaraciones de concurso y de quiebra determinaban inmediatamente el vencimiento anticipado de las obligaciones del concursado, lo que permitía la realización inmediata de la garantía (arts. 1915 CC y 883 CCom). En cualquier caso, y atendiendo al precipitado histórico de todas estas normas, la ejecución hipotecaria separada no estaba ceñida exclusivamente al procedimiento judicial sumario, pues también era posible cuando el bien hipotecado se persiguiera en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC de 1881.

17. El problema de las nuevas ejecuciones: pero todos estos preceptos de la LEC, la LSP y la LH estaban referidos a supuestos de ejecución hipotecaria ya iniciada, dejando en penumbra la situación de las nuevas ejecuciones que se pretendieran iniciar después de la insolvencia. Aunque no faltaron autores ni decisiones judiciales para quienes el bien hipotecado desde de la declaración de quiebra debía ejecutarse en la misma y ejercer en ella el derecho de prelación, la opinión mayoritaria se inclinaba por evitar la manifiesta contradicción de valoración que supondría condicionar el modo de satisfacción del acreedor al momento en que se hubiera iniciado la ejecución19.

18. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil: en el ámbito procesal la LEC de 2001 vino a unificar las reglas aplicables y a solventar algunas de esas dudas interpretativas, aunque siguieran vigentes las mismas normas materiales del CCom, la LSP y el CC. El resultado fue un refuerzo de la posibilidad de ejecución separada del crédito hipotecario, tanto antes como después de la declaración de quiebra, y el establecimiento del sistema de purga total (cuando “sólo se persigan bienes hipotecados … en ningún caso se incorporarán al proceso concursal … cualquiera que sea la fecha de iniciación de la ejecución”, art. 98.1.1.II LEC). Por su parte el art. 568 LEC dispuso de modo claro que el tribunal no suspendería la ejecución singular en situaciones de suspensión de pagos, concurso o quiebra, cuando “ésta se limitare a los bienes hipotecados … en garantía de la deuda reclamada, ni la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra dichos bines, el cual seguirá hasta la satisfacción del acreedor y, en su caso, de los acreedores hipotecarios posteriores, dentro de los límites de sus respectivas garantías, remitiéndose el remanente, si lo hubiere, al procedimiento concursal” (v. arts. 672.1.II y 692.2.II LEC). Asimismo, y atendiendo a la nueva redacción que se dio a los arts. 131 y 134 LH, también se cancelaría la anotación preventiva de quiebra posterior a la hipoteca, salvo aquélla con período de retroacción que le afecte, anotada antes de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, ya que entonces el mejor postor conoce la posible nulidad de la hipoteca.

B) Los antecedentes remotos de la Ley Concursal.

19. El anteproyecto de 1959: parte del principio de que todo acreedor con garantía real debe proceder a la ejecución separada, fuera del concurso, de ahí que niegue a estos créditos el carácter de concurrentes. Por ello, estos acreedores pueden exigir la separación de la masa del concurso de los bienes sobre los que se concrete su garantía, con el fin de proceder a su ejecución. Por otro lado, podían abstenerse de tomar parte en la junta sobre el convenio. En el caso de concordato judicial la admisión de la propuesta no afectaba a los juicios en que se persiguieran bienes especialmente dados en garantía y también gozaban en éste del derecho de abstención.

20. El anteproyecto de 1983: con carácter general los créditos privilegiados debían ser incluidos en la lista de acreedores. Respecto de las ejecuciones hipotecarias iniciadas con anterioridad, el juez debía acordar la suspensión de los autos, pudiendo autorizar la venta directa en determinadas condiciones (venta por un precio superior al mínimo pactado al comprador que proponga el síndico, con posibilidad de encontrar quien mejore la oferta dentro de un corto plazo de tiempo). De no estimar oportuna la autorización de venta directa, o de no realizarse ésta en el plazo legalmente previsto, el juez levantará la suspensión y mandará que en los propios autos del concurso siga adelante la ejecución con arreglo al procedimiento correspondiente, con entrega del importe de su crédito al ejecutante y del resto a la masa activa. En cambio, si con anterioridad a la solicitud de concurso no se hubiese iniciado la ejecución, el síndico podrá optar por atender al pago de los créditos o realizar los bienes afectos, opción que deberá efectuarse antes de que expire el plazo fijado para la insinuación de créditos. Llamo la atención sobre el hecho de que esta mayor flexibilidad de las normas sobre la venta directa o para la realización del bien hipotecado, descansaba en una completa aniquilación de la posibilidad de ejecución separada, aunque en el caso de las iniciadas antes con un límite temporal preciso, transcurrido el cual la ejecución seguía con arreglo al procedimiento correspondiente, pero dentro del concurso y a cargo de su juez. En el ámbito de las operaciones de liquidación la prevalencia corresponde al plan de liquidación aprobado por la junta, pero con normas especiales para la enajenación de bienes afectos a privilegio especial.