Ricardo Cabanas Trejo - La hipoteca en el concurso de acreedores

21. El anteproyecto de 1996: la regla era la prohibición de las nuevas ejecuciones, mientras que las iniciadas antes quedaban en suspenso desde la declaración de concurso, acumulándose a éste. No obstante, transcurridos dos meses a contar desde la fecha fijada en la sentencia de declaración de concurso para la celebración de la junta de acreedores, los titulares de créditos con privilegio especial podían continuar ante el juez del concurso las ejecuciones que hubieran iniciado antes. Respecto de las no iniciadas con anterioridad, en el mismo plazo los síndicos debían comunicar a los titulares del crédito si optaban por satisfacer los mismos (de inmediato e íntegramente con cargo a la masa activa) o por realizar los bienes afectos. En este segundo caso el juez podía autorizar la enajenación con la subsistencia del gravamen y la subrogación del adquirente en la obligación del deudor, quedando el acreedor excluido de la masa pasiva, o la enajenación para atender el pago de esa obligación con el precio obtenido y la cancelación de la carga, con el remanente disponible para el pago de los demás acreedores.

En cualquiera de ambos supuestos los síndicos debían establecer un sistema que garantizara la posibilidad de concurrencia de ofertas, salvo que el juez exigiera la subasta pública (imperativa cuando era solicitada por el titular del crédito). Este sistema también era aplicable a los créditos cuyos titulares, habiendo iniciado antes la ejecución, y una vez requeridos a tal fin por los síndicos, no soliciten la continuación de la ejecución ante el juez del concurso en el plazo de un mes.

C) Los antecedentes próximos de la Ley Concursal.

22. El anteproyecto de la Ley Concursal de 2001: ya se deja ver la estructura del sistema de la LC, pero con algunas diferencias relevantes. Así, la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones hasta la aprobación de un convenio o el transcurso de un año sin que se hubiere abierto la liquidación, es absoluta sin atender a la afectación del bien a la actividad (art. 55.1). Dicha condición de bien afecto a la actividad profesional, mercantil o industrial y, en general, al proceso productivo, sólo es decisiva para suspender las actuaciones ya iniciadas con anterioridad, salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta (art. 55.2). Cuando la ejecución se hubiera iniciado antes y el bien no se hallare afecto, la ejecución prosigue hasta la realización del bien. De estar afecto a la actividad se suspende la tramitación posterior hasta el convenio o el transcurso del año (art. 55.5), regla que no estaba en el Anteproyecto inicial de 2000, pues éste no recogía la figura del bien afecto. El concurso no incide en la ejecución de la garantía cuando el concursado sea tercer poseedor. Para las reglas supletorias de liquidación, aunque se recoge la preferencia por la enajenación de los establecimientos y las explotaciones como un todo, no hay una regla especial para los bienes afectos.

23. El proyecto de la Ley Concursal de 2002: la única diferencia con el texto anterior es que la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones ya queda limitada a los bienes afectos (art. 55.1). La remisión al artículo 155.4 LC en las reglas supletorias de liquidación cuando se trata de bienes afectos a privilegio especial, se incorporó ya en el informe de la ponencia del Congreso.

D) La Ley Concursal de 2003.

24. El texto final de la Ley Concursal: al acreedor con garantía real no se le aplicaba sin más la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones, pues había sido expresamente objeto de excepción en el art. 55.4 LC. Para las ejecuciones hipotecarias estaban las normas específicas de los arts. 56 y 57 LC, de las cuales la primera se refiere a la paralización de ejecuciones de garantías reales, mientras que la segunda lo hace al inicio o reanudación de ejecuciones de esas garantías.

La rúbrica de ambos preceptos parecía insinuar cierta simetría, por disponer el segundo la reactivación del mismo procedimiento que el anterior había paralizado, pero el problema es que la paralización previa no era general, pues no incidía sobre todas las ejecuciones posibles, circunstancia que también percute sobre las normas de procedimiento del art. 57 LC, que no eran sin más aplicables a las mismas ejecuciones que antes habían quedado fuera del art. 56 LC. Se generaba entonces una laguna de regulación que era necesario resolver en vía interpretativa, tanto por lo que hace a la posibilidad misma de unas ejecuciones que no se veían afectadas por el bloqueo, como al procedimiento que entonces debía seguirse en su ejecución.

i) La paralización de ejecuciones: en ese sentido, la viabilidad de una ejecución de la garantía real venía a ser la siguiente,

– Ejecuciones no iniciadas que recaigan sobre bienes afectos: imposible iniciarlas hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso.

– Ejecuciones no iniciadas sobre bienes no afectos: guardaba silencio la LC, pero no era aplicable el art. 55 LC –que impediría la ejecución– sino el art. 56.1 LC interpretado a sensu contrario, lo que hacía posible la ejecución en cualquier momento, a pesar de la declaración de concurso.

– Ejecuciones iniciadas sobre bienes afectos cuando se declara el concurso: la regla general es que dichas ejecuciones se suspenden desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento, siendo la excepción el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios –no simplemente afectos– para la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Estas ejecuciones podrán reanudarse en los términos anteriores.

– Ejecuciones iniciadas sobre bienes no afectos cuando se declara el concurso: nada se decía, pero debe aplicarse el criterio anterior que permite continuar la ejecución, con la duda de si era necesario interrumpir el procedimiento de forma inmediata hasta que constara que los bienes no estaban afectos o, a la inversa, solo se interrumpiría cuando constara esa afectación, prosiguiendo en otro caso20.

ii) Inicio o reanudación de ejecuciones: en paralelo había que prestar atención a las normas de procedimiento del art. 57 LC, en especial por el corte temporal que marcaba la apertura de la fase de liquidación. Según esto había que separar los siguientes supuestos:

– Acciones ejecutivas sobre bienes afectos que se inician o reanudan transcurrido el plazo de espera, pero antes de que se haya abierto la fase de liquidación: podrán tramitarse en pieza separada y las actuaciones ejecutivas, que corresponden al JC, se “acomodarán” a las normas propias del procedimiento judicial/extrajudicial que corresponda. La posterior apertura de la liquidación no incide en el procedimiento (art. 57.2 LC).

– Acciones ejecutivas que no hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, y tampoco al abrirse la fase de liquidación, se tratara o no de bienes afectos: la norma no contemplaba este supuesto, pero estaba claro que todas ellas perdían el derecho a hacerlo en pieza separada.

– Acciones ejecutivas sobre bienes afectos que hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, pero no hayan sido reanudadas antes de que se abra la fase de liquidación: se reanudan acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.

– Acciones ejecutivas sobre bienes no afectos, que en cualquier momento se inician o reanudan, antes de que se haya abierto la fase de liquidación: también sobre ellas callaba el art. 57 LC, aunque parece claro que podían ejecutarse separadamente, antes de la apertura de la fase de liquidación, según las normas propias del procedimiento judicial/extrajudicial que corresponda.