Helmut Schnellenbach - Konkurrenzen im öffentlichen Dienst

[8]

BVerwGE 140, 83 (juris Rn. 29).

[9]

Die Vorschrift lautete: „Die Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.“

[10]

Siehe auch Baßlsperger ZBR 2012, 109 (114) und von Roetteken ZBR 2012, 25 (29).

[11]

Vgl. auch NRW OVG IÖD 2013, 125 (juris Rn. 18).

[12]

Zur Mitteilungspflicht siehe Anhang 6 Rn. 3.

[13]

Art. 1 Nr. 5 lit. b des Professorenbesoldungsneuregelungsgesetzes v. 11.7.2013 (BGBl. I S. 1514). Zur Rückwirkung ThürOVG ThürVBl 2015, 222 (juris Rn. 18, 26).

[14]

BT-Drs. 17/12455, S. 61.

[15]

BVerfG v. 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13 – BVerfGE 141, 56 (= BGBl. I 2016 S. 244).

[16]

An einem verfassungsrechtlich unverzichtbaren „sachlichen Grund“ für eine Dienstpostenbündelung wird es regelmäßig im Bereich der Zollverwaltung oder des Polizeivollzugsdienstes fehlen (vgl. ThürOVG ThürVBl 2015, 222 sowie – für die Landespolizei – BlnBbgOVG v. 7.2.2014 – 7 S 4.14 – juris Rn. 9; im Ergebnis abw. für die Zollverwaltung VG Darmstadt v. 21.2.2014 – 1 L 1523/13 – juris Rn. 67 f.), Möller in: Schwegmann/Summer Rn. 27 zu § 18 BBesG konstatiert, dass „die bisherige Rechtsprechung der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte nach der Neufassung des § 18 damit keine rechtlichen Probleme zu haben scheint“.

[17]

BVerwG RiA 2008, 28 (juris Rn. 11 f.).

5. Kapitel Konkurrenzen zwischen Beamten um Dienstposten bei ihrer Beschäftigungsbehörde› A. Zur Dienstpostenvergabe› II. Die Erscheinungsweisen einer Dienstpostenkonkurrenz

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Drei Formen eines Wettbewerbs sind zu unterscheiden; sie heben sich nach der Art des Dienstpostens voneinander als Konkurrenzen

ab. Dienstpostenkonkurrenzen mit oder zwischen Versetzungsbewerbern[1] und gemischte Konkurrenzen zwischen Beamten und Arbeitnehmern der Dienststelle[2] sind zunächst aus aufbautechnischen Gründen ausgeklammert. Stets erfolgt die Dienstpostenvergabe im Wege einer Umsetzung, der höchstrichterlichen Rechtsprechung[3] gemäß also als „innerbehördliche Maßnahme ohne Verwaltungsaktqualität“: Die Umsetzung von Beamten innerhalb einer Dienstbehörde sei dahin zu kennzeichnen, dass sie „ihrem objektiven Sinngehalt nach“ unter die gesetzlich nicht (im Einzelnen) geregelten Anordnungen falle, welche die dienstliche Verrichtung eines Beamten beträfen und sich in ihren Auswirkungen auf die organisatorische Einheit beschränkten, der er angehöre.

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Die Zuordnung eines erprobungsgeeigneten Dienstpostens wie auch die eines Beförderungsdienstpostens „zu der Vielzahl der im Einzelnen nicht normativ erfassten Maßnahmen“ stößt zum einen auf das Bedenken, dass sich in § 22 Abs. 2 BBG wie auch in § 32 Nr. 2 und § 34 BLV sowie ähnlich im Landesrecht[4] normative Erprobungsregelungenfinden, und zwar zumal für den Fall, dass – wie z.B. in Bayern[5] – durch den Gesetzgeber selbst ausdrücklich festgelegt ist, dass (schon) bei der Übertragung höherwertiger Dienstposten „ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren (sei)“. Zumindest wenn die Bewährung auf einem Beförderungsdienstposten[6] nach Ablauf der Bewährungszeit ohne Auswahlentscheidung unmittelbar zur Beförderung führen soll, liegen zum anderen auch insofern verbindliche normative Vorgaben vor, als es sich dabei um eine „Vorverlagerung“ der an Art. 33 Abs. 2 GG (und dem korrespondierenden einfachen Recht) auszurichtenden Bestenauslese handelt.[7]

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Normentexte und Rechtsprechung

§ 22 Abs. 2 BBG

Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, setzen eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus.

§ 19 Abs. 4 BLV

Ermäßigte und regelmäßige Arbeitszeiten sind gleich zu behandeln, wenn nicht zwingende sachliche Gründe entgegenstehen.

§ 32 Nr. 2 BLV

Ein Beamter oder eine Beamtin können befördert werden, wenn

…

§ 34 BLV

(1) Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend.

(2) …

(3) Kann die Eignung nicht festgestellt werden, ist von der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen.

Art. 16 Abs. 1 Satz 1 (Bay) LlbG

Bei der Übertragung höherwertiger Aufgaben ist ausschließlich nach dem Leistungsgrundsatz zu verfahren.

Bundesverwaltungsgericht v. 9.3.1989 – 2 C 4.87 – ZBR 1989, 281 (juris Rn. 16)

…War die Entscheidung zugunsten des Mitbewerbers (in einer Beförderungsdienstpostenkonkurrenz) ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, so konnte sie neu getroffen bzw. durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls eine rechtswidrige Besetzung des Dienstpostens mit dem Mitbewerber rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden. …

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen v. 29.10.2009 – 1 A 67/08 – ZBR 2010, 133 (juris Rn. 37 f.)

… Zunächst findet in der Regel ein Besetzungs- und Auswahlverfahren um die Übertragung des höher bewerteten Dienstpostens statt. In aller Regel ist bereits in diesem Verfahren mit zumeist mehreren (potenziellen) Bewerbern die Auswahl nach den Bestenauslesekriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen, weil die vorentscheidende Weichenstellung für eine spätere Beförderung – im Sinne einer weitgehend vorweggenommenen Beförderungsauswahl – zumeist schon in diesem Stadium abschichtend erfolgt, die Beförderungsauswahl mithin insofern vorverlagert ist. Der erfolgreiche Bewerber hat sodann auf einer zweiten Stufe noch die Erprobungszeit nach … § 34 BLV … erfolgreich zu durchlaufen, bevor er schließlich – nicht immer im sofortigen Anschluss – auf der letzten Stufe in das dem Dienstposten (Zusatz: siehe aber auch unten Rn. 26 ff.) zugeordnete höherwertige Amt befördert wird oder (etwa im Rahmen der sog. „Topfwirtschaft“) zumindest eine konkrete Beförderungschance nach Maßgabe der zur Verfügung stehenden Planstellen erhält. Verstreicht zwischen der Dienstpostenübertragung und der Beförderung längere Zeit, so ist unter den Bewerbern in einer sog. Beförderungsliste nochmals ein aktueller Leistungsvergleich – nunmehr ausgehend von den Leistungen auf dem jeweiligen Förderdienstposten – durchzuführen und nicht etwa (nur) eine nochmalige Stellungnahme des Dienstvorgesetzten zur weiteren Bewährung auf dem Dienstposten einzuholen.

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Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass mit einer Subsumtion der Übertragung eines erprobungsgeeigneten Dienstpostens unter die Kategorie der Umsetzung noch nichts über den Rechtscharakter einer Feststellung des Inhalts gesagt ist, dass die Erprobung „erfolgreich absolviert“ sei. Diese wird man als Verwaltungsakt ansehen können.[8]

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Die rechtswidrige Besetzung eines Beförderungsdienstpostensmit einem Mitbewerber kann solange „rückgängig gemacht und der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden“, wie dieser Mitbewerber nicht befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden ist.[9] Ergänzend ist in der Rechtsprechung[10] freilich zu bedenken gegeben worden, dass die für Auswahlentscheidungen erforderlichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in der Regel auf der Grundlage aktueller dienstlicher Beurteilungengetroffen werden müssen, die die im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen des Beamten vollständig zu erfassen haben“ – sodass es veranlasst sein dürfe, „im Grundsatz auch die auf einem rechtswidrig erlangten Dienstposten erworbene (mit der Länge des gerichtlichen Hauptsacheverfahren zunehmende) Erfahrung bei späteren Auswahlentscheidungen einzuschließen“[11] (und sie nicht etwa „auszublenden“).