Bettina Heiderhoff - Europäisches Privatrecht

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Teilweise wird die Begründung für die Beschränkbarkeit der Grundfreiheiten durch das nationale Privatrecht auch auf der Ebene der Rechtfertigung gesucht. Es wird dann angenommen, dass das Privatrecht der Mitgliedstaaten die Grundfreiheiten zwar beschränke, dass es dafür aber Rechtfertigungsgründe gebe.[125]

Im EU-Recht gibt es nämlich Rechtfertigungsgründe für die Beeinträchtigung der Grundfreiheiten. Nicht alle davon passen jedoch für privatrechtliche Normen.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe für einen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit finden sich in Art. 36 AEUV. Diese Norm ist allerdings sehr eng zu begreifen. Der Katalog der geschützten Rechte in Art. 36 AEUV ist nach allgemeiner Ansicht abschließend. Die Wirkung des Art. 36 AEUV ist somit auch im Bereich des Verbraucherschutzes auf den Schutz der Gesundheitbeschränkt. Selbst soweit die Gesundheit betroffen ist, hat der EuGH ein Eingreifen des Art. 36 AEUV für Regelungsbereiche, die durch verbraucherschützende Richtlinien harmonisiert sind, mehrfach verneint.[126] Er hält Maßnahmen der Mitgliedstaaten, welche die Grundfreiheiten berühren, jedenfalls dann nicht für gemäß Art. 36 AEUV gerechtfertigt, wenn sie über bereits in Richtlinien enthaltene Regelungen hinausgehen, die ebenfalls gerade dem Schutz des betreffenden Gutes dienen.[127]

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Es gibt jedoch einen weiteren wichtigen und durchgreifenden Rechtfertigungsgrund für die Beeinträchtigung der Grundfreiheiten, den der EuGH selbst geschaffen hat. Es handelt sich dabei um die sogenannte Cassis-Formel.[128] Nach der Cassis-Formel gibt es eine dem Art. 34 AEUV immanente Rechtfertigung von solchen Eingriffen in die Warenverkehrsfreiheit, durch welche „zwingenden Erfordernissen“ Rechnung getragen wird. Der EuGH hat die „zwingenden Erfordernisse“ nie abschließend definiert. Genannt ist in der Cassis-Formel aber ausdrücklich der Verbraucherschutz:

„In Ermangelung einer gemeinschaftlichen Regelung der Herstellung und Vermarktung ist es Sache der Mitgliedstaaten, alle die Herstellung und Vermarktung betreffenden Vorschriften für ihr Hoheitsgebiet zu erlassen. Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Regelungen ergeben, müssen hingenommen werden, soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.“

Die Cassis-Formel selbst betrifft nur die Warenverkehrsfreiheit. Ähnliche, teilweise noch offenere Formeln hat der EuGH später auch für die anderen Grundfreiheiten gebildet.[129]

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In der Literatur ist auch dieser Ansatz des EuGH weiterverfolgt worden.[130] Als Rechtfertigung für die Beschränkung der Grundfreiheiten ist eine ganze Anzahl von Gründen vorgeschlagen worden, darunter der Rechtsfrieden, die Kohärenz des Kaufrechts, aber auch berechtigte nationale wirtschafts- und sozialpolitische Entscheidungen sowie ausdrücklich der Verbraucherschutz.[131]

Es ist sinnvoll, das Privatrecht als zwingendes Erfordernis im Sinne der Cassis-Formelanzusehen. Denn es entspricht in der Tat einem wesentlichen öffentlichen Interesse, die Privatrechtsordnungen der Mitgliedstaaten nicht ständigen Störungen zu unterwerfen. Nicht nur der Rechtsfrieden, sondern auch der tägliche Geschäftsverkehr würde durch eine solche Unsicherheit sehr beeinträchtigt.

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Nur vereinzelt ist bisher versucht worden, auf der Basis der Erkenntnis, dass das Privatrecht die rechtliche Grundlage des Handels im Binnenmarkt ist, noch einen Schritt weiter zu gehen. Tut man dies, so lässt sich das gesamte nicht diskriminierende Privatrecht überhaupt von der Grundfreiheitenkontrolle ausnehmen. Das hat insbesondere Schwintowski vorgeschlagen. Er meint, die Grundfreiheiten müssten einigen anderen Grundsätzen des EU-Rechts untergeordnet sein. So sei es etwa mit der offenen Marktwirtschaft im Sinne des Art. 119 Abs. 1 AEUV.[132]

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Es ist noch nicht geklärt, welche Konsequenzen aus diesem überzeugenden Ansatz gezogen werden können. Schwintowski selbst strebt eine Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips an, und zwar insbesondere mit dem Hintergrund des übergeordneten Ziels eines funktionstüchtigen, freien Markts. Diese Abgrenzung ist jedoch zu weich. Wenn der Markt einer vollständigen und verlässlichen Rechtsordnung bedarf, dann muss die Frage danach, ob eine Norm eine Grundfreiheit verletzt, schon im Ansatz anders gestellt werden. Die Normen des privaten Vertragsrechts müssen dann für den Warenverkehr generell als förderlich angesehenwerden, weil es ohne sie keinen funktionierenden Markt gäbe. Da die Grundfreiheiten die Marktfreiheit verbessern sollen, entstünde ein Widerspruch, wenn die Privatrechtsordnungen, die ebenfalls notwendiger Rahmen dieser Freiheit sind, von den Grundfreiheiten zerstört würden.[133]

Diese hier dargestellte Ansicht entspricht bisher jedoch keinesfalls der herrschenden Meinung. Ein gewisser Ansatz zu einer Überlegung in diesem Sinne lässt sich aber doch möglicherweise auch aus der Rechtsprechung des EuGH erkennen. So qualifizierte er in der Sache Krantz (schon 1990) die betroffene privatrechtliche Norm zuerst als den allgemeinen Rahmen des Wirtschaftslebens regelnd. Allerdings wechselte er dann den Gedankenstrang und stellte in allgemeinerer Art und Weise fest, dass durch diese Regelung (zudem) der Marktteilnehmer nur mittelbar beeinträchtigt sei.[134]

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Es besteht keine Einigkeit darüber, wie die Grundfreiheiten auf das Privatrecht einwirken. Vielfach werden privatrechtliche Normen als „Verkaufsmodalitäten“ eingeordnet. In einer Art Weiterführung der Keck-Rechtsprechung des EuGH wären sie damit von der Grundfreiheitenkontrolle weitgehend ausgenommen. Nach anderer Ansicht ist die Beschränkung der Grundfreiheiten durch privatrechtliche Normen in der Regel gerechtfertigt, weil das Privatrecht die erforderliche Grundlage des Marktes sei.

Die hier unterstützte Auffassung geht noch einen Schritt weiter. Sie baut auf der Aussage auf, dass das Privatrecht gerade dazu da ist, den Handel – und damit auch die Grundfreiheiten! – überhaupt erst zu gewährleisten. Die Unwirksamkeit privatrechtlicher Normen wäre für die Grundfreiheiten im Allgemeinen schädlicher als Handelshindernisse, die durch unterschiedliches nationales Recht entstehen. Daher muss eine Beeinträchtigung der Grundfreiheiten durch nicht diskriminierende privatrechtliche Normen schon auf der Tatbestandsebene verneint werden.

Einige Sonderfälle bedürfen aber noch einer vertieften Betrachtung.

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Beispiel 4

– nach EuGH Slg. 2006, 2093 (A-Punkt Schmuckhandel):

S handelt mit preiswerten Schmuckwaren, die er an der Haustür verkauft. Neuerdings ist er nicht mehr nur in Bayern, sondern auch in Österreich tätig. Unerwartet bekommt er einen Strafbefehl, weil es in Österreich verboten ist, Schmuckwaren an der Haustür zu vertreiben. Er meint, die Warenverkehrsfreiheit sei verletzt.

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Eine besonders problematische Konstellation liegt vor, wenn nationales Recht über den Schutzstandard einer europäischen Richtlinie hinausgeht und zugleich die Grundfreiheiten berührt. Betroffen davon sind die wichtigen und häufigen Fälle, in welchen nationales Recht einen höheren Standard an Verbraucherschutz gewährtals das EU-Recht. Ein Beispiel ist der Fall, dass das deutsche Recht eine AGB verbietet, welche nach der europäischen Klausel-RL zulässig wäre.[135] Noch erheblicher ist der Eingriff, wenn bestimmte Haustürgeschäfte in einem Mitgliedstaat ganz verboten sind, obwohl die Richtlinie nur die Widerruflichkeit vorsieht. So war in Frankreich der Verkauf von Bildungsmaterialien an der Haustür untersagt.[136]