Reiner Belz - Polizeigesetz für Baden-Württemberg

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Nach verbreiteter Auffassung (vgl. VGH BW, VBlBW 1990, 469, 471; 1993, 298, 300; 1995, 64, 6) soll bereits das Vorliegen eines Gefahrenverdachtspolizeiliche Eingriffsmaßnahmen erlauben. Anders als bei der Anscheinsgefahr, bei der sich die Polizei im Zeitpunkt des Einschreitens sicher ist, dass ein Schaden eintreten wird, ist sich die Polizei hier unsicher über den weiteren Geschehensablauf. In dieser Situation sollen sogenannte Gefahrerforschungseingriffezulässig sein, um festzustellen, ob wirklich eine Gefahr besteht. Der Begriff „Gefahrenverdacht“ ist jedoch „mit Vorsicht zu genießen“. Oft handelt es sich um Situationen, in denen tatsächlich eine Gefahr vorliegt, bei der jedoch, in Anbetracht der Wertigkeit der zu schützenden Güter, geringere Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit gestellt werden können. Gefahrerforschungseingriffe ohne das Vorliegen einer konkreten Gefahr sind auch dann zulässig, wenn das Gesetz an andere Zulässigkeitskriterien anknüpft, wie z. B. die §§ 43 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 2–7, 28. Außerhalb dieser Fälle erlaubt der bloße Gefahrenverdacht keine Eingriffe, es sei denn, ein spezielles Gesetz hält einen solchen für ausreichend (z. B. §§ 39 Abs. 2, 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2 LFGB, § 9 Abs. 2 BBodSchG).

Das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ 2003, 95, 96) hat der Zulässigkeit von Eingriffen bei Vorliegen eines bloßen Gefahrenverdachts eine klare Absageerteilt und festgestellt, es sei „Sache des zuständigen Gesetzgebers, sachbezogen darüber zu entscheiden, ob, mit welchem Schutzniveau und auf welche Weise Schadensmöglichkeiten vorsorgend entgegengewirkt werden soll, die nicht durch ausreichende Kenntnisse belegt, aber auch nicht auszuschließen sind“. Damit wird auch jenen entgegengetreten, die Gefahrerforschungseingriffe auf manchmal recht eigenwillige Weise zu begründen versuchen, so etwa, weil die Generalermächtigung einen Gefahrerforschungseingriff stillschweigend mit enthalte, weil § 24 LVwVfG eine Pflicht zur Duldung von Eingriffen begründe oder weil Störer bereits derjenige sei, der einen subjektiv behördlichen Verdacht erzeuge.

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Von einer Schein- oder Putativgefahrspricht man, wenn in vorwerfbarer Weise von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen oder nicht nachvollziehbar prognostiziert wird. Sie ist keine Gefahr; in derartigen Situationen getroffene Maßnahmen sind rechtswidrig.

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Nach „herkömmlichem Verständnis“ (vgl. VGH BW, NJW 1987, 3022; BVerwG, NJW 1990, 2765 und 2768) umfasst die Gefahrenabwehr auch die vorbeugende Bekämpfung von Straftatenund die Vorbereitung auf die Gefahrenabwehr. Zumindest wird die Polizei in einigen Befugnisnormen ermächtigt, zu diesen Zwecken zu handeln (z. B. §§ 41 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 3, 49 Abs. 1 Nr. 2 u. 3, 50 Abs. 1, 56 Abs. 1). Eine nähere Erläuterung dieser Begriffe erfolgt dort.

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Der Schadenseintritt muss in absehbarer Zeithinreichend wahrscheinlich sein. Eine unmittelbar bevorstehende Gefahr ist also im Normalfall nicht notwendig, die weit entfernte Möglichkeit des Schadenseintritts reicht nicht aus.

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Regelmäßig werden durch gesetzliche Vorschrift besondere Anforderungenan die Gefahr gestellt, wie beispielsweise ein besonders naher Schadenseintritt (unmittelbar bevorstehend), eine Gefährdung besonders wichtiger Rechtsgüter (Leben und Gesundheit) oder bestimmte Situationen (Gefahr im Verzug). Besondere Gefahrenarten, die teilweise auch miteinander kombiniert werden, sind:

– konkrete Gefahr (§§ 3, 43 Abs. 2, 27 Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 1 Nr. 1, 26 Abs. 1, 33 Abs. 1 Nr. 2, 48 Abs. 1 Satz 1),

– abstrakte Gefahr (§§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1),

– Gefahr im Verzug (§§ 2 Abs. 1, 53 Abs. 5, 112 Abs. 1, Abs. 2, 113 Abs. 2, 122 Abs. 3),

– dringende Gefahr (§§ 54 Abs. 1 Nr, 1, 36 Abs. 1 Satz 1),

– unmittelbar bevorstehende Störung oder gegenwärtige Gefahr (§§ 9 Abs. 1, 32 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4, 33 Abs. 1 Nr. 1, 67 Abs. 2 Satz 2, 68 Abs. 2),

– gemeine Gefahr (§ 36 Abs. 1 Satz 2),

– Gefahr für Leben und Gesundheit (§§ 28 Abs. 3 Nr. 1, 32 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4, 36 Abs. 1 Satz 2, 48 Abs. 1, 50 Abs. 1, 51 Abs. 1 Satz 2),

– erhebliche Gefahr (§§ 54 Abs. 1 Nr. 1, 33 Abs. 1 Nr. 1, 61 Abs. 4 Nr. 3, 32 Abs. 2 Satz 3 Nr. 4),

– Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes (§§ 29 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1, 50 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Satz 2),

– Gefahr für bedeutende fremde Sach- und Vermögenswerte (§ 28 Abs. 3 Nr. 1),

– Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit (§ 68 Abs. 2).

Die Inhalte der jeweiligen Gefahrbegriffe werden bei den sie verwendenden Vorschriften erläutert.

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Keine besondere Gefahr ist die sogenannte latente Gefahr. Damit bezeichnet man eine Situation, die zurzeit ungefährlich ist, jedoch später aufgrund veränderter Bedingungen zu einem Schaden führen kann. Der Begriff „latente Gefahr“ ist überflüssig. Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt des Einschreitens eine Gefahr vorliegt, ob diese bereits früher latent, d. h. schlummernd existierte, ist unmaßgeblich.

Beispiel:Jemand betreibt eine Tischlerei. Nachdem in der Umgebung einige Gewerbebetriebe in Wohnungen umgewandelt wurden, fühlen sich deren Bewohner von dem Lärm der Tischlerei gestört. Ob hierdurch eine Gefahr gegeben ist, beurteilt sich aus heutiger Sicht. Darauf, ob diese früher möglicherweise latent bestanden hat, kommt es nicht an.

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Überflüssigist auch der Begriff „Dauergefahr“. Nach einem Teil der Rechtsprechung (KG, NVwZ 2002, 1537, 1540; OLG Düsseldorf, NVwZ 2002, 629; OVG Koblenz, NVwZ 2002, 1528; abl. OLG Frankfurt, NVwZ 2002, 626 – zur Zulässigkeit der Rasterfahndung nach terroristischen „Schläfern“) soll eine derartige Gefahr, die sich jederzeit verwirklichen könne, mit einer gegenwärtigen Gefahr gleichzusetzen sein. Damit wird aber die vom Gesetzgeber gewollte Differenzierung zwischen den Gefahrenarten unzulässigerweise eingeebnet. Für eine „Dauergefahr“ gelten vielmehr die gleichen Anforderungen hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit und der zeitlichen Nähe des Schadeneintritts. Eine „allgemeine Bedrohungslage“ (wie seit dem 11.9.2001) genügt für die Annahme einer gegenwärtigen Gefahr nicht (BVerfGE 115, 320, 364 ff.)

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Von einer Störung spricht man, wenn an einem polizeilichen Schutzgut bereits ein Schaden entstandenist. Da die Polizei nach dem Polizeigesetz nur zu präventivem Handeln befugt ist, können aber nur solche Störungen relevant sein, aus denen die Entstehung eines weiteren Schadens zu befürchten ist. Störungsbeseitigung ohne gleichzeitige Gefahrenabwehr dient anderen Zwecken, etwa der (repressiven) Strafverfolgung. Es ist sprachlich in sich widersprüchlich, wenn einige Befugnisnormen des Polizeigesetzes als Eingriffsvoraussetzung unter anderem das Vorliegen einer „unmittelbar bevorstehenden Störung“ verlangen (§§ 9 Abs. 1, 33 Abs. 1 Nr. 1, 38 Abs. 1 Nr. 1). Richtigerweise muss hier eine „unmittelbar bevorstehende Gefahr“ geprüft werden. Eine Tautologie ist es schließlich, wenn ebenda von einer „bereits eingetretenen Störung“ gesprochen wird. Als engere Tatbestandsvoraussetzung, wie vom Gesetzgeber beabsichtigt, scheidet dieser Begriff ohnehin aus, weil er inhaltlich mit der „normalen“ Gefahr identisch ist. Letztlich ist also der Begriff Störung überflüssigund konsequenterweise verzichten nahezu alle neueren Polizeigesetze auf diesen Begriff.