Rolf Stober - Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht

19Der Kontrahierungszwang gibt einen gesetzlich gesicherten Anspruch auf Abschluss eines nicht freiwillig gewährten Vertrages. Der Anspruch kann vor den Zivilgerichten durchgesetzt werden. Regelmäßig hat der Gesetzgeber auch dafür zu sorgen, dass der Inhalt des Vertrages in solchen Fällen gesetzlich vorgeformt ist, damit nicht der Anspruch auf Abschluss des Vertrages durch das Fordern unangemessener Vertragsbedingungen konterkariert werden kann.

20Ein Kontrahierungszwang besteht in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nur ausnahmsweise. In der Bundesrepublik Deutschland sieht die Rechtsordnung solche Fälle nur dann vor, wenn eine Monopol- oder monopolnahe Situation bei bestimmten Produkten oder Dienstleistungen für die Versorgung des Einzelnen mit wichtigen Gütern, die zum angemessenen Dasein gehören, den Kontrahierungszwang erforderlich macht. Er kann dann gestützt auf Generalklauseln des Privatrechts eingefordert und erforderlichenfalls vor den Gerichten eingeklagt werden. Spezielle Fälle des Kontrahierungszwangs sieht auch das Energierecht, das Telekommunikationsrecht und das Eisenbahnverkehrsrecht vor, indem es den Wettbewerbern eines marktstarken Anbieters in den betroffenen Wirtschaftsbereichen einen Anspruch auf Zugang zu der für ihre Wirtschaftstätigkeit unabdingbar notwendigen Infrastruktur ermöglicht. Auf diese Weise haben Unternehmen der angesprochenen besonderen Wirtschaftsbereiche die Möglichkeit, das Stromnetz, das Telefonnetz oder das Schienennetz ihres marktmächtigen Wettbewerbers am Markt gegen Zahlung einer angemessenen Gegenleistung diskriminierungsfrei mitzubenutzen.

21Daneben kennt das europäische und das deutsche Kartellrecht einen Anspruch auf Vertragsschluss in allen Fällen, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Marktstellung dadurch missbräuchlich ausnutzt, dass es den Vertragsschluss insbesondere über wichtige Einrichtungen und Leistungen (sog. essential facilities) mit einem Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund ablehnt. Im deutschen Recht ist dieser Anspruch dahingehend erweitert, dass ohne Rücksicht auf die marktbeherrschende Stellung der Anspruch auf Vertragsschluss schon immer dann besteht, wenn ein kleineres oder mittleres Unternehmen von einem anderen abhängig, also auf seine Leistungen angewiesen ist. Insbesondere die Hersteller von bekannten Markenartikeln unterliegen insofern einem erweiterten Kontrahierungszwang.

22Zum Grundsatz der Vertragsfreiheit im Wirtschaftsvertragsrecht gehört ferner der Grundsatz der Formfreiheit. Verträge und Rechtsgeschäfte sonstiger Art bedürfen grundsätzlich keiner besonderen Form, weil die Autonomie der Parteien so verstanden wird, dass es ihnen grundsätzlich selbst überlassen wird, für die Dokumentation von rechtserheblichen Erklärungen und deren Beweisbarkeit zu sorgen, sowie die zutreffende Einschätzung der Bedeutung eines Vertrages vorzunehmen. Deshalb sind grundsätzlich alle mündlichen und schriftlichen, unmittelbar oder auf technischem Wege übermittelten Erklärungen gleichermaßen erheblich und wirksam. Der Gesetzgeber trägt damit dem Bedürfnis des Wirtschaftsverkehrs Rechnung, der insbesondere die Abwicklungen von Willenserklärungen über das Telefon, das Telefax oder via E-Mail oder durch das Internet nutzen möchte, ohne an besondere Formanforderungen gebunden zu sein. Die Gewährleistung der Beweis- und Warnfunktion, die der Gesetzgeber mit besonderen Formvorschriften typischerweise verfolgt, muss im Wirtschaftsvertragsrecht grundsätzlich von den Wirtschaftsverkehrsteilnehmern selbst beachtet werden.

23Ausnahmen bestätigen diese Regel. Diese Ausnahmen rühren von den Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts her und haben deshalb keinen wirtschaftsvertragsrechtlichen Hintergrund. Beispielsweise ist der Abschluss eines Grundstückskaufvertrages formbedürftig (er unterliegt dem Erfordernis einer notariellen Beurkundung); dies ist bei Wirtschaftsverträgen nicht anders als bei Verträgen zwischen Privatpersonen gleichermaßen zwingend vorgeschrieben, um die damit verbundene Beratungsfunktion durch den Notar erfüllen zu können. Ein spezifisches Formerfordernis im Wirtschaftsvertragsrecht gibt es nicht.

Verträge sind deshalb im Wirtschaftsrecht grundsätzlich formlos wirksam. Verträge, die im allgemeinen Vertragsrecht einer besonderen Form unterstellt sind – etwa der Bürgschaftsvertrag, der ohne Einhaltung der Schriftform unwirksam ist –, sind im Wirtschaftsvertragsrecht vielfach sogar ohne Einhaltung einer besonderen Form wirksam.

24Im Hinblick auf den elektronischen Geschäftsverkehr mittels Internet und via E-Mail hat der Gesetzgeber die sog. elektronische Form eingeführt, die immer dann, wenn das Gesetz ausnahmsweise die Schriftform verlangt, genutzt werden kann und die Schriftform der Erklärung ersetzt. Diese vom europäischen Recht europaweit eingeführte Möglichkeit ist für den digitalen Wirtschaftsverkehr von erheblicher Bedeutung. Die elektronische Form beruht auf einem Verschlüsselungssystem, dass durch bestimmte zertifizierte Unternehmen am Markt angeboten wird. Durch die Benutzung solcher sog. qualifizierten elektronischen Signaturen wird die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform wirksam ersetzt.

25Die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit ermöglichen den Wirtschaftsverkehrsteilnehmern, Formvorschriften zu vereinbaren. Solche Vereinbarungen können insbesondere zum Gegenstand haben, dass die Begründung oder die Änderung eines Vertrages nur bei Einhaltung der vereinbarten Schriftform wirksam ist. Solche Formvereinbarungen sind wirksam und führen bei Nichteinhaltung vereinbarungsgemäß zur Unwirksamkeit der Erklärung bzw. des Vertrages. Allerdings ist zu beachten, dass die Parteien eine vereinbarte Schriftformregelung auch wieder aufheben können. Wegen des Grundsatzes der Formfreiheit ist nicht nur die Vereinbarung, sondern auch die Aufhebung der Schriftform formfrei möglich. Insofern ist bei vereinbarter Schriftform regelmäßig zu prüfen, ob die Parteien diese Vereinbarung ausdrücklich oder angesichts der Umstände konkludent wieder aufgehoben haben. In einem solchen Fall gilt die vereinbarte Schriftform nicht mehr.

26Wirtschaftsverträge sind nicht anders im allgemeinen Vertragsrecht auf dem Konsens der Parteien aufbauend und in ihrer Wirksamkeit nur von diesem Konsens abhängig (sog. Konsensprinzip). Konsensualverträge haben in der Rechtswirklichkeit unserer Tage sog. Realverträge, deren Wirksamkeit neben dem Konsens der Vertragspartner ein zusätzliches reales Moment (etwa die Übergabe von Gegenständen) voraussetzt, beinahe vollständig verdrängt. In einem Teilbereich des Wirtschaftsvertragsrecht, nämlich im Eisenbahntransportrecht, hat sich allerdings ein bedeutsames realvertragliches Element erhalten: Ohne den erforderlichen Stempel der Eisenbahngesellschaft kommt der Vertrag nach den einschlägigen internationalrechtlichen Bestimmungen nicht wirksam zustande (Art. 11 CIM; nähere Angaben im Kapitel zum Transportrecht).

27Die Freiheit Rechtsgeschäfte und insbesondere Verträge inhaltlich frei zu gestalten ist ein weiterer Grundsatz des Wirtschaftsvertragsrechts. Es gehört zur verfassungsrechtlich geschützten Autonomie der Wirtschaftsverkehrsteilnehmer, dass sie selbst die Handlungsformen festlegen, die sie für ihr wirtschaftliches Handeln für angemessen und richtig halten. Die Parteien des Vertrages sind dabei auch befugt, von den Bestimmungen des Gesetzesrechts abzuweichen, wenn sie das im Konsens vereinbaren. Eine Ausnahme bilden nur diejenigen Gesetzesbestimmungen, die nicht-dispositives Recht, nämlich zwingendes Gesetzesrecht, enthalten.

28Verträge können jedenfalls grundsätzlich frei gestaltet werden, ohne dass der Gesetzgeber besondere Vorkehrungen für die Kontrolle des Vertragsgeschehens vorsehen muss. Dies erscheint nur auf den ersten Blick überraschend und keine gerechten Ergebnisse versprechend. Auf den zweiten Blick zeigt sich, dass es wiederum der Wettbewerb im marktwirtschaftlichen Geschehen ist, dem die Fähigkeit zugemessen wird, für Fairness und Gerechtigkeit in den Vertragsbeziehungen zu sorgen. Der regulierenden Hand des Gesetzgebers bedarf es deshalb nicht und er soll sich aus dem Inhalt von Verträgen auch bewusst heraushalten, weil die Parteien am besten wissen, welche Inhalte der Vertrag sinnvoller Weise aufweisen sollte. Kommen die Parteien bei den Vertragsverhandlungen nicht zu einem Konsens über den zu vereinbarenden Inhalt, werden sie von einem Vertragsschluss absehen und den Vertrag mit einem anderen Vertragspartner schließen. Vereinbarungen über den Vertragsinhalt – so lässt sich der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit zusammenfassen – sind richtig und vernünftig, weil die vertragsschließenden Parteien sie so wollen.