Rolf Stober - Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht

6Das Vertragsrecht der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Union beruht auf dem Grundsatz der Privatautonomie. Darunter versteht man die verfassungsrechtlich verbürgte Befugnis aller Privatrechtssubjekte, also der natürlichen und juristischen Personen gleichermaßen, ihre Rechtsverhältnisse grundsätzlich autonom, nach den je eigenen Vorstellungen und Bedürfnissen im Rahmen der Rechtsordnung zu regeln.

7Private Autonomie kommt insbesondere in dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zum Ausdruck, der sich seinerseits in den Grundsätzen der Abschlussfreiheit, der Gestaltungsfreiheit und der Beendigungsfreiheit niederschlägt. Die Privatrechtssubjekte sind danach grundsätzlich frei in der Entscheidung, ob und mit wem sie Verträge schließen, wie sie diese gegebenenfalls inhaltlich gestalten und wann sie diese beenden.

8Die entwickelte, moderne Privatrechtsordnung kennt diese Grundsätze allerdings nicht (mehr) uneingeschränkt an. Die Abschlussfreiheit ist durch einen unter bestimmten Voraussetzungen insbesondere für Unternehmen der Daseinsvorsorge und marktbeherrschende Unternehmen kraft Gesetzes bestehenden Kontrahierungszwang ergänzt worden. Der Inhalt von Verträgen unterliegt, namentlich bei Vereinbarung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, einer gesetzlichen Inhaltskontrolle und an die Stelle der Beendigungsfreiheit ist in wichtigen Regelungsbereichen, namentlich am Arbeitsrecht und Mietrecht, der Gedanke des Kündigungsschutzes gesetzlich verankert worden.

9Der den Grundsatz der Privatautonomie konkretisierende Grundsatz der Vertragsfreiheit steht in der marktwirtschaftlichen Ordnung der Europäischen Union und der Bundesrepublik nicht allein und für sich. Die marktwirtschaftliche Ordnung entfaltet sich im Wettbewerb, der seinerseits vom Wettbewerbsrecht geschützt wird. Nur durch die Wettbewerbsverfassung ist gewährleistet, dass die Vertragsfreiheit die ihr zugedachten Ergebnisse erreichen kann.

10Dem Wettbewerbsrecht kommt die fundamentale Aufgabe zu, die Freiheit der am Wirtschaftsleben Beteiligten insbesondere bei der Begründung, der Gestaltung und der Beendigung von Vertragsbeziehungen mit anderen Teilnehmern am Wirtschaftsverkehr zu schützen. Dieser Freiheitsschutz wird nach aller empirischen Erfahrung zu aller erst durch funktionsfähigen Wettbewerb gewährleistet. Der Staat ist mittels hoheitlicher Planung und dirigistischer Eingriffe in das freiheitlich organisierte Wirtschaftsgeschehen nicht in vergleichbarer Weise in der Lage, die Freiheitsrechte aller Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr zu gewährleisten.

11Es ist dies die wesentliche Erkenntnis, auf der die freiheitliche Verfassung einer marktwirtschaftlichen Wettbewerbsordnung beruht. Sie hat in den Europaverträgen und im nationalen Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland ihren systembildenden rechtlichen Niederschlag gefunden. Diese Freiheitsverfassung für die Wirtschaft (und andere Lebensbereiche der Gesellschaft) schließt nicht aus, dass der Staat in das Wirtschaftsgeschehen durch hoheitliche Maßnahmen und Regelungen eingreift. Solche Eingriffe sind aber nach der normativen Grundkonzeption nur in den Fällen des Marktversagens und zur Erreichung von Regelungszielen im Interesse des Gemeinwohls ausnahmsweise zulässig.

12Die Wettbewerbsordnung schützt den funktionierenden Wettbewerb insbesondere vor freiheitsgefährdender Machtansammlung in den Händen weniger, aber marktmächtiger Wirtschaftsteilnehmer (sog. Monopol- oder Missbrauchskontrolle), sowie vor einer den Wettbewerb ausschließenden und damit freiheitsgefährdenden Kartellbildung.

13Dann wenn sich Wettbewerb nicht von selbst einstellt, hat der Staat die Aufgabe, Wettbewerb in möglichst vielen Bereichen des Wirtschaftslebens herzustellen. Verkrustete oder gar monopolisierte Marktstrukturen sind aufzubrechen und in eine Wettbewerbswirtschaft zu überführen. Die Liberalisierung der Telekommunikations- und Energiewirtschaft durch europäische und nationale Regelungen sind anschauliches Beispiel für die Möglichkeiten einer zunehmenden Marktöffnung; auch von Wirtschaftsbereichen, die bisher als natürliches Monopol galten und für Wettbewerb als unzugänglich angesehen wurden. Der Übergang von einem Wirtschaftsmonopol zur Markt- und Wettbewerbsöffnung eines Wirtschaftssektors muss vom Gesetzgeber des Wirtschaftsrechts sorgfältig begleitet und durch maßvolle Regulierung durch staatliche Behörden überwacht und gesteuert werden. Erst wenn dieser Transformationsprozess abgeschlossen ist, kann das Private Wirtschaftsvertragsrecht und die darin geltende Vertragsfreiheit unter Bedingungen effektiven Wettbewerbs zur Geltung kommen.

14Die Abschlussfreiheit ist derjenige Grundsatz des Wirtschaftsvertragsrechts, der gewährleistet, dass sich die am Wirtschaftsvertrag beteiligten Partner frei entscheiden können, ob sie einen Vertrag schließen oder nicht. Die sog. positive Abschlussfreiheit bezeichnet dabei die Fähigkeit, sich (positiv) für einen Vertragsschluss, die negative Abschlussfreiheit die Fähigkeit, sich gegen einen Vertragsschluss entscheiden zu können.

15Die Freiheit umfasst sowohl die Wahl des Vertragspartners als auch die Auswahl des Vertragsgegenstandes. Beide Freiheitsbereiche verdienen nur dann diese Bezeichnung, wenn eine echte Wahlfreiheit in dem Sinne besteht, dass dem am Vertragsschluss interessierten Wirtschaftsverkehrsteilnehmer tatsächlich Alternativen zur Verfügung stehen. Wahlfreiheit in dem genannten Sinn besteht nur dann, wenn mehrere mögliche Vertragspartner und mehrere mögliche Vertragsgegenstände zur Wahl stehen. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist eine Funktionsbedingung des privatrechtlichen Vertragsmodells im Wirtschaftsrecht. Ist diese nicht erfüllt, kann die Vertragsabschlussfreiheit nicht die Wirkungen erreichen, die mit ihr verbunden sein sollen.

16Die Wahlfreiheit hat eine (unsichtbar) steuernde Wirkung, weil die Wirtschaftsverkehrsteilnehmer aus ihrem eigenen Nutzenkalkül heraus keine für sie inakzeptablen Verträge schließen werden. Da jede Vertragspartei und jeder Wirtschaftsverkehrsteilnehmer denselben utilitaristischen Impuls spürt und verfolgt, hat die Gewährleistung von Abschlussfreiheit eine insgesamt die allgemeine Wohlfahrt steigernde Bedeutung.

17Die Abschlussfreiheit gibt den Wirtschaftsverkehrsteilnehmern die Möglichkeit, einen Vertragsschluss abzulehnen. Diese Freiheit geht soweit, dass sie die Fähigkeit zur Diskriminierung einschließt. Die Diskriminierung beim Vertragsschluss ist deshalb grundsätzlich kein Missbrauch der Abschlussfreiheit, sondern sie ist von ihr als Ausdruck der Abschlussfreiheit gedeckt. Sie ist gerechtfertigt und erträglich, weil in einer Wettbewerbswirtschaft der abgelehnte Vertragsschluss mit einem anderen Vertragspartner geschlossen werden kann. Wenn neuerdings der europäische und der deutsche Gesetzgeber ein allgemeines Anti-Diskriminierungsgesetz für erforderlich hält, insbesondere Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse oder der Religion zu unterbinden, so ist dies ein Akt ordnungspolitisch gewollter Steuerung, der die Freiheitsrechte der Wirtschaftsverkehrsteilnehmer einschränkt.

18In den Fällen, in denen die Funktionsbedingungen des Grundsatzes der Abschlussfreiheit nicht gegeben sind, versagt das Instrument der Abschlussfreiheit als Steuerungsinstrument für das Wirtschaftsgeschehen. Deshalb werden in solchen Fällen Monopolanbieter von wichtigen Leistungen der Daseinsfürsorge von der Rechtsordnung zum Vertragsschluss gezwungen. Es besteht dann ausnahmsweise ein Vertragsabschluss- oder Kontrahierungszwang.