Manuel Atienza - Sobre el razonamiento judicial

(1) (…) las discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que se debe hacer u omitir, o lo que puede ser hecho o omitido, y (2) estas cuestiones son discutidas desde el punto de vista de la pretensión de corrección. Trátase de un caso especial porque la discusión jurídica (3) tiene lugar bajo ciertas condiciones de limitación12.

¿Estas aserciones se aplican a la argumentación legislativa?

Como se puede observar, contestar esta pregunta es esencial para evaluar la plausibilidad de la objeción de Atienza a la tesis del caso especial de Alexy, pues una respuesta negativa implicaría la incorrección de la tesis de Alexy y una fuerte probabilidad de que sea correcta la concepción de Atienza sobre el carácter de la argumentación jurídica en general.

El núcleo de la respuesta se encuentra, en mi opinión, en el segundo elemento de la justificación presentada por Alexy para la tesis del caso especial, pues no parece haber mucho espacio para dudar de que todas las discusiones jurídicas (sea en el ámbito judicial o legislativo) son discusiones prácticas (es decir, “cuestiones sobre lo que se debe hacer o omitir, o sobre lo que puede ser hecho o omitido”) y de que las decisiones legislativas, igual a las judiciales, tienen lugar bajo ciertos límites establecidos por el sistema jurídico y en especial por la constitución.

La cuestión importante es, por tanto, ¿erigen los legisladores y los abogados una pretensión de corrección cuando aducen argumentos a favor de sus proposiciones?

Si se ofrece una respuesta negativa a esta pregunta, entonces tiene sentido decir que Atienza está en lo correcto y que por tanto el discurso legislativo y el discurso judicial no son sólo especies diferentes del discurso práctico, sino discursos que operan según razones de un tipo diferente, sin que se pueda sostener criterios comunes de corrección y racionalidad.

Esta respuesta negativa sólo se hace plausible, sin embargo, si se interpreta la tesis del caso especial en un sentido demasiado restricto, que equipara las nociones de “discurso práctico general” y “discurso moral”, en el mismo sentido que Habermas conjeturó cuando criticó a la tesis del caso especial.

Alexy sostiene, en respuesta a esta interpretación restricta, que decir que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico no implica que el derecho sea un caso especial del discurso moral (lo que tornaría la tesis equivocada). Los discursos morales, de acuerdo con Habermas, versan respecto a la universalidad y tan sólo a la universalidad. Una cuestión moral está en juego si hay una norma que pueda ser justificada “si y solo si hubiera una igual consideración de los intereses de todos que puedan eventualmente estar envueltos”13. No hay, pues, una sinonimia entre la tesis del caso especial y la tesis de que el discurso jurídico sería un subconjunto de argumentos morales. Para Alexy,

(…) un discurso práctico no significa lo mismo que un discurso moral en el sentido de Habermas. Es un discurso en el cual cuestiones morales, éticas y pragmáticas están conectadas. Discursos prácticos generales difieren de los discursos jurídicos por que no son dependientes de razones institucionales. Para la argumentación jurídica, razones institucionales como textos legales o precedentes son constitutivas, pero para el discurso práctico general ellas no lo son14.

Como se ve, Alexy presenta las tesis del caso especial y de la pretensión de corrección en un nivel demasiado abstracto, sin necesariamente todas las restricciones de la concepción de Habermas sobre el discurso moral, y por eso es difícil imaginar que los discursos del legislador y de los abogados no puedan ser incluidos en la clase de los discursos práctico generales, pues la clase de razones que predomina en sus discursos no los hacen un tipo apartado o distinto del razonamiento práctico general.

Pero Atienza podría aún indagar: ¿Sería eso suficiente para contestar la objeción que se ha aducido contra el carácter del discurso legislativo? ¿El carácter abstracto de la definición de “discurso práctico” y de las razones que pueden ser utilizadas en este tipo de discurso no sería un síntoma de que Alexy está equivocado al exigir una obligación de sinceridad por parte de los participantes del discurso? O aún: ¿Sigue siendo plausible afirmar que los discursos prácticos son discursos donde se busca el entendimiento (y no simplemente el éxito) si se admite una gama tan amplia de razones estratégicas o pragmáticas en estos tipos de discurso?

Estas preguntas establecen una carga de argumentación para Alexy, pues el componente pragmático o estratégico del discurso legislativo parece incompatible con las reglas y criterios de racionalidad establecidos por Alexy en su teoría del discurso práctico en general.

La exigencia de sinceridad, por ejemplo, tendría que estar justificada para todos los tipos de discurso jurídico, incluso para el discurso legislativo y para la práctica de la abogacía.

Una mirada en la historia da las instituciones parece rechazar esta suposición, pues la historia política del occidente y del derecho y sus instituciones está llena de ejemplos de autoridades y legisladores que no sólo no sostienen ninguna pretensión de corrección, sino también no basan sus decisiones en ningún principio moral y no reclaman sinceridad para sus interpretaciones del derecho o de los principios morales. Recordemos, aquí, la objeción de Eugenio Bulygin contra la pretensión de corrección, según la cual es difícil imaginar cualquier grado de sinceridad y corrección moral en los actos administrativos de autoridades como Nerón o Calígula.

Sin embargo, Alexy presenta una respuesta interesante a esta objeción. Para él, el hecho de que una autoridad (por ejemplo, Nerón o Calígula) practique actos jurídicos sin ninguna preocupación con la justicia o corrección (por ejemplo, ordenar una ejecución únicamente para atender a un antojo o demostrar su poder) no significa que el Derecho vigente en cuanto tal no sostiene una pretensión de corrección. En este aspecto, Alexy distingue entre una pretensión de corrección subjetiva o personal y el acto objetivo u oficial de sostener la pretensión de corrección: sería exactamente la disonancia entre la dimensión objetiva y la subjetiva que ocasionaría el carácter escandaloso a la sentencia de Nerón15.

En este caso, una autoridad que individualmente no sostenga cualquier pretensión de corrección en sus actos actuaría de forma parasitaria en relación a un sistema jurídico que, como un todo, sostiene la pretensión de corrección y le atribuye competencia para practicar un determinado acto jurídico. Por consiguiente, Calígula o Nerón actuarían (en el ejemplo) como meros parásitos de un sistema jurídico; el hecho de que una autoridad actúe de forma injusta y sin motivación (sin individualmente erigir una pretensión de corrección) prueba solamente la posibilidad de abusar de las prerrogativas jurídicas de una autoridad. Y nada más.

Con esta explicación, se puede establecer una respuesta adecuada a la crítica que Atienza hace a Alexy con respecto a la obligación de sinceridad en la argumentación jurídica. En las argumentaciones de los abogados y de los grupos políticos opuestos en una argumentación legislativa, lo más importante no es lo que ellos sostienen como individuos aislados. Cuando estos actores presentan sus argumentos, lo que importa no es lo que ellos “piensan” o “creen” cuando aducen una determinada interpretación o tesis sobre la corrección de una proposición jurídica. Del punto de vista objetivo u oficial, ellos sostienen que sus interpretaciones son correctas, y con este acto preformativo surge una obligación de sinceridad que debe ser conectada con este acto preformativo. Es una obligación ilocucionariamente conectada con las pretensiones de corrección que las autoridades jurídicas erigen para sus acciones.