Manuel Atienza - Debates iusfilosóficos

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Paracas (entre los años 700 a.C. y 200 d.C.)

DEBATES IUSFILOSÓFICOS

Sobre ponderación, positivismo jurídico

y objetivismo moral

DEBATES IUSFILOSÓFICOS

Sobre ponderación, positivismo jurídico y objetivismo moral

Manuel Atienza Rodríguez

Juan Antonio García Amado

Palestra Editores: primera edición Digital, noviembre 2021

© 2021: Manuel Atienza Rodríguez

© 2021: Juan Antonio García Amado

© 2021: Palestra Editores S.A.C.

Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú

Telf. (+511) 6378902 - 6378903

palestra@palestraeditores.com / www.palestraeditores.com

Diagramación y Digitalización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2021-12093

ISBN Digital: 978-612-325-229-8

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright

Contenido

PRESENTACIÓN

PONDERACIÓN

A VUELTAS CON LA PONDERACIÓN

Manuel Atienza Rodríguez

SOBRE PONDERACIONES

Juan Antonio García Amado

1. Nociones elementales sobre fenomenología de la ponderación

2. Algunas dudas y unas cuantas discrepancias con Manuel Atienza

CARTA SOBRE LA PONDERACIÓN

Manuel Atienza Rodríguez

RESPUESTA A LA EPÍSTOLA DE MANUEL ATIENZA

Juan Antonio García Amado

CONTESTACIÓN A LA CARTA DE JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

Manuel Atienza Rodríguez

IUSPOSITIVISMO

DIÁLOGO ENTRE MANUEL ATIENZA Y JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

OBJETIVISMO MORAL

OBJETIVISMO MORAL Y DERECHO

Juan Antonio García Amado

1. Precisiones conceptuales

2. El valor de los enunciados morales. Realismo moral y objetivismo moral. Constructivismo

3. Concepciones de la moral y concepto de Derecho. Iuspositivismos vs. Iusmoralismos

4. Elementos para el debate con el Iusmoralismo objetivista de Manuel Atienza

Lista de referencias

GARCÍA AMADO Y EL OBJETIVISMO MORAL

Manuel Atienza Rodríguez

ORIGENES DE LOS TEXTOS

Presentación

Cuando, hace casi 10 años, Palestra acogió nuestro libro “Un debate sobre la ponderación” (la primera edición es de mayo de 2012), escribimos una presentación conjunta que decía lo siguiente:

“Hace algunos meses, los autores de este librito decidieron embarcarse en una discusión, por escrito, sobre un tema de actualidad en la teoría y en la práctica del Derecho que a ambos les interesaba y sobre el que, como habían podido constatar, mantenían posiciones contrapuestas: el de la ponderación. Consideraron también la posibilidad de acompañar sus textos con otras opiniones acerca de la ponderación y de sus respectivas posiciones para obtener así un panorama más completo sobre una cuestión que constituye, sin duda, uno de los núcleos fundamentales del debate contemporáneo en torno al positivismo jurídico. Pero diversas circunstancias les aconsejaron dejar las cosas en el estado de una simple polémica. Los autores son conscientes de los riesgos que ello supone, pero la lectura seguida de los cinco episodios que componen la discusión les ha llevado a pensar que podría haber también alguna ventaja en ofrecer lo que cabe considerar como un combate dialéctico “cuerpo a cuerpo”, peleado con dureza e incluso en ocasiones con ciertas dosis de agresividad, aunque respetando siempre las reglas del juego limpio. El inteligente lector, que sin duda será muy capaz de suplir o de superar las parcialidades y los excesos que, de manera inevitable, acompañan a una polémica, no ha de extrañarse tampoco de que los autores consideren que sus lazos de amistad y de aprecio profesional recíprocos se han ido incrementando a medida que avanzaba la discusión.”

Pues bien, esos lazos de amistad y de mutuo aprecio profesional han seguido creciendo después de aquella —muy satisfactoria— experiencia y han contribuido también a que hayamos seguido debatiendo sobre otros temas iusfilosóficos, más o menos afines al de la ponderación: el positivismo jurídico y el objetivismo moral. El debate sobre el positivismo jurídico (y sobre algunas otras cosas) constituye el contenido de una entrevista que nos hizo Benjamín Rivaya para la revista Diálogos Jurídicos, editada por la Universidad de Oviedo (“Diálogo entre Manuel Atienza y Juan Antonio García Amado”, Diálogos Jurídicos, 1, 2016, pp. 229-256). Y la discusión sobre el objetivismo moral forma parte del número 27 (2020) de la revista Teoría & Derecho, editada por Tirant lo Blanch.

Por lo demás, y dejando a un lado la inclinación —esperemos que no malsana— que ambos sentimos por la polémica, nos parece que el conjunto de esos tres debates le permitirá al lector hacerse una idea de dos de las más importantes concepciones del Derecho que hoy se le ofrecen al jurista. Algo que —creemos— tiene un interés no exclusivamente teórico, sino también práctico. Pues hay muchas cosas en las que discrepamos, pero lo que sin duda tenemos en común, como hemos podido constatar en tantas ocasiones, es el convencimiento de que una formación en filosofía del Derecho es un ingrediente indispensable para el desempeño de cualquier profesión jurídica que merezca ese nombre.

Los Autores

PONDERACIÓN

A vueltas con la ponderación

Manuel Atienza Rodríguez

— 1 —

Uno de los temas sobre las que más se ha escrito y discutido en los últimos tiempos, en el campo de la argumentación jurídica, es el de la ponderación. Hay partidarios y enemigos de la ponderación. Los primeros suelen vincularse con la defensa del llamado constitucionalismo (o neoconstitucionalismo), tienen una concepción principialista del Derecho (entendiendo por tal una que considera que el Derecho no consiste únicamente en reglas, sino también en principios) y subrayan el papel de la razón (de la razón práctica) en el Derecho. Los segundos suelen proclamarse partidarios del positivismo jurídico, alzapriman la importancia del imperio de la ley y el peligro que para ese valor central de nuestros ordenamientos supone la concepción principialista del Derecho, y tienden a limitar el alcance de la razón en la interpretación y aplicación del Derecho (o sea, son más bien escépticos con respecto a la llamada razón práctica: la razón en relación con fines y valores). Unos y otros están de acuerdo, por lo demás, en que ese procedimiento (que a veces recibe otros nombres: proporcionalidad, balanceo, etc.) es de uso frecuente en nuestros tribunales; especialmente en los tribunales supremos y constitucionales. No se trata, sin embargo, de un concepto (el de ponderación) del todo claro y eso explica en alguna medida (aunque sólo en alguna medida) la polémica a la que acabo de aludir. Lo que aquí voy a tratar de hacer es, en primer lugar, presentar una serie de ejemplos variados de ponderación, tomados de decisiones de órganos judiciales de diversos niveles jerárquicos, que versan sobre distintas materias jurídicas y en el contexto de varios sistemas jurídicos para, a partir de ahí, plantearme y tratar de contestar a las que, me parece, son las cuestiones esenciales al respecto: 1) ¿En qué consiste realmente la ponderación? ¿Cuáles son sus características? ¿De qué manera se diferencia (si es que se diferencia) de la subsunción? 2) ¿Cuándo hay que ponderar? ¿Está justificado hacerlo? ¿Puede evitarse? 3) ¿Es la ponderación un procedimiento racional? ¿En qué consiste esa racionalidad?