Manuel Atienza - Debates iusfilosóficos

Pues bien, lo mismo puede decirse (o el mismo test puede aplicarse) a los ejemplos de ponderación que antes ponía. En los ejemplos conflictivos, se trataría de contraponer la ratio decidendi de una ponderación a la de la otra (o a la ratio decidendi que subyace al procedimiento no ponderativo). Por ejemplo, en relación con el caso de la cadena Ser, se trataría de analizar si las razones aducidas por el juez a favor del derecho a la intimidad (que constituiría la ratio decidendi de su decisión) tienen el peso que él les atribuye. Y me parece que es relativamente fácil mostrar que no: lo de que internet no es un medio de comunicación social, sino universal es una afirmación simplemente errónea y a la que no cabe atribuir ningún peso; tampoco parece aceptable que el dato de estar afiliado a un partido político pueda formar parte del núcleo duro de la intimidad (yo diría que por razones obvias); y, en fin, como ese dato no forma parte del núcleo duro, unido al hecho de que la información publicada era relevante y veraz, la consideración de si su divulgación tiene o no carácter necesario no puede hacerse en términos muy estrictos: quiero decir, que basta con considerar que esa divulgación no fue completamente gratuita (y los hechos del caso hacen pensar que no lo fue) para llegar a la conclusión de que está justificada, de manera que su peso en el balance, o es inexistente o es mínimo. Y a propósito del caso Gürtel, también me parece fácilmente compartible la tesis de que la ratio decidendi del magistrado discrepante resulta ser una regla universalizable, coherente con los valores del ordenamiento y capaz de producir consecuencias sociales positivas, lo que no ocurre con la ratio decidendi de la mayoría: sostener que, salvo que se trate de un delito de terrorismo, nunca es lícito intervenir las conversaciones entre un interno y su abogado defensor parece claramente una regla no universalizable, que atenta contra valores básicos del ordenamiento (entre otros, el principio de igualdad: supone dar un trato de privilegio a los acusados de un delito que están en prisión, pues a los acusados en libertad sí que cabe intervenirles en algún caso sus comunicaciones), y con consecuencias sociales verdaderamente inasumibles: favorecer la impunidad para cierto tipo de delitos.

No pretendo, naturalmente, decir que todo esto sea indiscutible. Pretendo decir que los criterios de racionalidad de la ponderación no son —no podrían ser— otros distintos a los de la racionalidad jurídica en términos generales. Esos criterios (flexibles y abiertos, pero no inexistentes) son, por cierto, los que permiten ver el Derecho —los Derechos del Estado constitucional— como una empresa racional, en la que no sólo hay respuestas finales, sino también respuestas correctas. Pero la objetividad del Derecho y la cuestión de la única respuesta correcta es un tema que bien puede quedar para otra ocasión.

1El último de los trabajos de Alexy al respecto creo que es su ponencia “Legal Principles and the Construction of constitucional Rights”, presentada en el seminario dedicado a discutir la obra de Alexy y celebrado en Tampere (Finlandia) en febrero de 2010.

2Quizás “tarado” exprese mejor en español esa connotación despectiva.

3Tomo estos datos del trabajo de Juan Antonio García Amado (que critica con dureza el análisis que hace Alexy de este caso):El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia: http://.geocities.com/jagamado

4Pedro Grández, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano”, en (M.Carbonell y Pedro Grández, coordinadores), El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo, Palestra, Lima, 2010. El libro es de gran utilidad para informarse sobre las tesis de Alexy, sobre sus desarrollos y sobre las críticas que se le han dirigido. Para entender los mecanismos interpretativos del Tribunal constitucional peruano y su evolución me ha sido de gran utilidad el libro de Marcial Rubio, La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, en el que se analizan los diversos principios interpretativos del Tribunal, incluyendo el de “proporcionalidad y razonabilidad”.

5Una exposición y crítica del planteamiento de Alexy puede encontrarse en mi libro El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006.

6Robert Alexy, ob. cit., p. 11.

7José Juan Moreso, “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en Robert Alexy, Derechos sociales y ponderación, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007., p. 234.

8Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, “Sobre principios y reglas”, en Doxa, nº 10, 1991; también, Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996.

9Lo he expuesto con cierto detalle en El Derecho como argumentación, ob. cit. Ahí distinguía dos tipos de ponderación (entre principios en sentido estricto o entre directrices) y comparaba la ponderación con la adecuación o argumento medios-fines (cuando la premisa mayor es una regla de fin) y con la subsunción (cuando la premisa mayor es una regla de acción).

10El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en su artículo 36, establece: “La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes”. El art. 37: “El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basándose en criterios coherentes con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos sustancialmente semejantes”. Y el art. 40: “El juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas jurídicas vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan”.

11Juan Antonio García Amado, ob. cit., p. 4, nota

12Manuel Atienza, “Juridificar la bioética”, en Claves de Razón Práctica”, 1996; está incorporado en mi libro Bioética, Derecho y argumentación, Palestra-Temis, Lima, 2004

Sobre ponderaciones

Debatiendo con Manuel Atienza

Juan Antonio García Amado

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