Manuel Atienza - Sobre el razonamiento judicial

12Vid. Wróblewski, Jerzy, “Legal Decision and its Justification”, en H. Hubien (ed.), Le raisonnement juridique, Actas del Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, Bruselas, 1971; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 103-106.

13Un ejemplo: “La patria potestad se debe otorgar de manera que se logre el mayor bienestar del menor; en este caso, ese mayor bienestar solamente se obtendrá otorgando la patria potestad al padre; por lo tanto, se debe otorgar la patria potestad al padre”. Cabe añadir que la justificación externa de la segunda premisa del razonamiento finalista (deductivo) es un tipo de ponderación que permite optar por uno de entre los diversos medios en principio existentes.

14Vid. sobre esto Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 136-138.

15Ídem, pp. 586-588.

16Este punto resume el cap. 6 de Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., 2013.

17Atienza, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ob. cit., 1991.

18Quien más ha contribuido a lo que puede considerarse como un gran cambio de cultura jurídica (judicial) en el mundo latino ha sido Michele Taruffo y, en España, el papel de pionero lo ha desempeñado Perfecto Andrés Ibáñez. Los trabajos a los que me refiero tienen como autores (entre otros) a Daniel González Lagier, Juan Igartua, Marina Gascón y Jordi Ferrer.

19Atienza, Manuel, “Sobre la Argumentación en materia de Hechos: comentario crítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibañez”, en Jueces para la democracia, ISSN 1133-0627, N° 22, 1994, pp. 82-86.

20Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., pp. 177-179.

21Black, Max, Margins of Precision: Essays in Logic and Language, 1970, p. 143.

22Vid. Taruffo, Michele, La prueba, trad. de L. Manríquez y J. Ferrer, Marcial Pons, Madrid, 2009.

23El punto es una síntesis de Atienza.

24Atienza, Manuel, Contribución para una teoría sobre la legislación, Civitas, Madrid, 1989.

25Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 437.

26Vaz Ferreira, Carlos, Lógica viva, Losada, Buenos Aires, 1962; reimp. en Textos de Carlos Vaz Ferreira, vol. 4.: Sobre lógica, Biblioteca Nacional, Montevideo, 2008. Asimismo, existe edición peruana de esta obra, publicada en Colección Derecho y Argumentación, N° 6, 1a edición, Palestra Editores, Lima, agosto 2016.

27Toulmin, Stephen, The Uses of argument, Cambridge University Press, 1958.

28El punto es una síntesis de Atienza, Manuel, “Ponderación y sentido común jurídico”, 2014. Disponible en < http://dfddip.ua.es/es/documentos/ponderacion-y-sentido-comun.pdf?noCache=1415615082659>.

29Vaz Ferreira, Carlos, Ob. cit.

30Vid. Atienza, Manuel, “Juridificar la bioética”, en Claves de razón práctica, Nº 61, 1996.

31Obviamente, considerar que la decisión de un juez es o no activista depende de la concepción del Derecho que se tenga y, en consecuencia, la denotación del concepto “activista” disminuye en la medida en que se tenga una concepción más amplia del Derecho. Dicho de otra manera, un formalista tenderá a calificar como activistas decisiones o prácticas que no lo serían según la concepción del Derecho que aquí estoy defendiendo.

32Sobre este punto, vid. en general Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., cap. VII.

33Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob. cit., p. 557.

34Atienza, Manuel, “Objetivismo moral y Derecho”, 2015. Disponible en .

35Dworkin, R., Justice in robes, Harvard University Press, 2006.

36El punto es un resumen de Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ob cit., cap. VIII.

Racionalidad judicial y racionalidad legislativa:

un sucinto análisis de la crítica de Manuel Atienza

a la tesis del caso especial y su contribución para la

teoría de la argumentación en el ámbito legislativo

Thomas Bustamante

I. PLANTEAMIENTO

En este sucinto ensayo, examino la tesis de Manuel Atienza sobre la distinción entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo. La idea es demostrar que pese la corrección de esta tesis, no hay razón para abandonar (i) la tesis de que el discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general y (ii) la aserción de Robert Alexy de que es un elemento común de todos los contextos de argumentación jurídica el hecho de que toda acción o argumento jurídicamente relevante erige una pretensión de corrección.

En el apartado siguiente, explico con brevedad la tesis de Atienza sobre la articulación entre el razonamiento judicial y el razonamiento legislativo, para exponer cómo él entiende la tesis del caso especial y cómo el autor se posiciona en relación a las críticas comúnmente aducidas contra la teoría de la argumentación jurídica de Alexy. Luego, en el apartado 3, analizo las tesis de Alexy sobre el caso especial y la pretensión de corrección, con el objetivo de demostrar que el autor alemán enuncia estas tesis en un grado elevado de abstracción, lo que las hace en principio compatibles con la preocupación de Alexy de identificar en la pretensión de corrección un elemento común para todos los tipos de argumentación jurídica. Finalmente, en el apartado 4, examino algunos rasgos generales de la teoría de la legislación de Atienza, que nos ayudarán a entender cómo una teoría de la argumentación debe orientarse para explicar adecuadamente los modelos de racionalidad exigidos para cada contexto argumentativo particular.

II. LA TESIS DE ATIENZA SOBRE LA DIFÍCIL ARTICULACIÓN ENTRE RAZONAMIENTO JUDICIAL Y RAZONAMIENTO LEGISLATIVO

En los últimos cuarenta años, puede observarse entre los estudiosos de la filosofía del derecho una tendencia general de superación de la tesis que atribuye un carácter puramente descriptivo a la teoría del derecho. Aunque muchos autores en el ámbito del positivismo jurídico sigan sosteniendo un carácter moralmente neutro y “conceptual” para la teoría del derecho, puede observarse, incluso entre esos autores, el reconocimiento de una dimensión normativa cada vez más importante de la filosofía del derecho, que suele denominarse en la tradición anglosajona de “teoría de la decisión” (Theory of Adjudication) y que tiene su expresión más desarrollada en las tradiciones germánica e ibérico-latinoamericana en las denominadas “teorías de la argumentación jurídica”.

Teorías de la argumentación jurídica son teorías del razonamiento jurídico y se ocupan principalmente de la justificación de una decisión jurídica y de las reglas y criterios de corrección para este tipo de decisiones. Tienen, pues, tanto un aspecto empírico (ya que describen cuáles son los argumentos efectivamente empleados en la práctica de la argumentación jurídica), como también un aspecto analítico (ya que se ocupan de la estructura y la relación entre esos argumentos) y normativo (ya que una de sus tareas es establecer cuándo una decisión jurídica puede considerarse correctamente fundamentada)1.

No hay que confundir, sin embargo, el razonamiento jurídico con el razonamiento judicial. Una importante premisa de la teoría de la argumentación jurídica de Manuel Atienza es precisamente la tesis de que “el razonamiento judicial constituye solo un tipo, aunque muy importante, de razonamiento jurídico”. Aunque esta premisa sea aparentemente obvia, Atienza cree que con frecuencia las teorías de la argumentación jurídica no la asumen con claridad y no toman en serio todas sus consecuencias. La “teoría estándar” de la argumentación jurídica (que según Atienza comprende las teorías de Robert Alexy y Neil MacCormick) solerían olvidarse casi por completo de los ámbitos de argumentación jurídica que se realizan fuera del escenario típico de un razonamiento judicial2.