Ángel Lhoeste Fernando - Fundamentos de derecho empresarial

De esta manera, surgen las compañías generales o colectivas, tomando el ­término compañía en el sentido moderno de la palabra. En un principio, tenían carácter familiar; eran asociaciones cerradas en las que todos los integrantes de la familia tenían la representación de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por los actos realizados en su nombre. Algunas de las compañías referidas se orientaron a la actividad bancaria (en el siglo XV habían surgido los Médicis).

A fines del siglo XIV, la gran trascendencia que habían adquirido las compañías en la actividad económica llevó a que su organización tuviera que aceptar el ingreso de terceros que procuraran mayores capitales, de acuerdo con la ­envergadura de los negocios propuestos. En el siglo XV, en Génova se produjo un importante acontecimiento, antecedente directo de la sociedad comercial moderna: en 1407, la mayoría de las sociedades financieras que prestaban dinero a la república se fusionaron en una sola sociedad, llamada Banca de San Giorgio; esta constituye un precedente relevante para la conformación de la estructura actual de la sociedad anónima.

Por esa misma época, en el sur de Alemania se crearon formas asociativas con carácter netamente familiar. Entre ellas, la más destacada fue la Magna Societas Alemanorum; tenía como actividad el comercio al por mayor, lo que llevó a trasponer sus fronteras y llegar hasta otras naciones. Aceptaron capital de terceros, llamado capital de riesgo, con el fin de obtener un beneficio o una tasa fija. Esta forma podría considerarse la más antigua organización jurídica y empresarial que, con estrecha semejanza a las grandes empresas modernas, se encuentra en la historia económica mundial.

2.6.6. Las primeras compañías y el descubrimiento de América

En 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada por ocho sociedades de navegación; en Francia, nació la Compañía de las Indias Occidentales; en Inglaterra, la Sociedad Inglesa de las Indias Orientales, hacia 1612. Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales; en ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Los aportes podían ser desiguales, lo que permitía un mayor ingreso de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte, más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos generalmente se efectuaban cada 2 años; además, se establecieron normas para que dichas sociedades llevaran una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.

La Ordenanza Francesa de Colbert de 1673 instituyó la Asamblea de Accio­nistas, con facultades para aprobar las cuentas presentadas por los administradores de la sociedad y deliberar acerca de la distribución de los resultados obtenidos; también legisló sobre la sociedad en comandita y sobre la sociedad colectiva, que designó con el nombre de sociedad general o sociedad libre.

Por su parte, España dictó las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en las que reguló, en el capítulo X, las “Compañías de Comercio”, en referencia a las ­sociedades generales o colectivas. Así mismo, incorporó el requisito de publicidad, ya que la constitución de las sociedades debía hacerse ante un escribano, quien entregaba un testimonio al archivo del consulado.

2.6.7. La Revolución Francesa

En 1789 se proclamó la libertad de comercio; en 1807, el Código de Napoleón fue el primer cuerpo normativo en consagrar una regulación general de la acti­vidad comercial y un régimen jurídico de las sociedades comerciales. La empresa apareció como un acto de comercio que otorgaba la calidad de comerciante; la sociedad anónima fue considerada como una adecuación de la empresa bajo la forma de sociedad comercial. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado; esta restricción tuvo vigencia hasta 1867, cuando se reformó el código y se autorizó la libre constitución de esta clase de sociedades.

El código francés tuvo una gran influencia en el código español de 1829 y en el primer Código de Comercio de Colombia, en 1853. También es el principal antecedente normativo del Código Civil, traducido por don Andrés Bello. Durante la revolución industrial se expandieron las sociedades por acciones, principalmente la anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales.

Como las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, en Alemania, en 1892, se estructuró un tipo de sociedad simplificado con menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios limitar su responsabilidad a los aportes efectuados. Esta forma social se incorporó a nuestra legislación, mediante la Ley 124 de 1937, y hoy es utilizada por pequeños y medianos empresarios. El actual Código de Comercio de Colombia, promulgado a través del Decreto Ley 410 de 1971, legisló completamente sobre las sociedades comerciales en su libro II.

Como complemento de lo anterior, la Ley 222 de 1995 estableció la posibilidad de crear empresas unipersonales, constituidas por un empresario único, y como personas jurídicas diferentes de este. Tal institución jurídica brindó la oportunidad de que una sola persona pudiese constituir una sociedad por acciones, en la que esta fuera el único accionista. Así mismo, la Ley 1258 del 2008 permitió la constitución de la sociedad por acciones simplificada (S. A. S.), de la cual se hablará ampliamente en páginas posteriores.

2.6.8. Sociedades comerciales en Colombia: generalidades

Es importante señalar que para adentrarse en el estudio de las sociedades mercantiles en Colombia es necesario acudir a las normas previstas en el Código Civil (2017), que, al regular las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública como personas jurídicas (libro I, título 36), advierte que hay otra clase de personas jurídicas, las sociedades industriales, no comprendidas bajo las disposiciones de este título; de esta manera, agrega: “[…] sus derechos y obligaciones son regulados, según su naturaleza, por otros títulos de este código, y por el Código de Comercio” (art. 635).

En efecto, las normas del Código Civil (2017) se aplican como fuente principal de derecho a las cuestiones mercantiles no previstas en el estatuto respectivo, en virtud del principio consagrado en su artículo 2, el cual dispone que las cuestiones comerciales que no puedan regularse por las disposiciones de la ley comercial, o por la analogía de sus normas, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

Una sociedad comercial se define como un contrato mediante el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios (Código de Comercio, 2017, art. 98).

Con la creación de la sociedad por acciones simplificada, a través de la Ley 1258 del 2008, se genera una ruptura en el concepto de sociedad como contrato y de este como acuerdo de voluntades, asunto que se desarrollará en extenso en el acápite correspondiente.

2.7. El contrato de sociedad y sus elementos esenciales

También denominado convención, el contrato de sociedad es el acto por el cual dos partes se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa; cada parte puede ser de una o de muchas personas (Código Civil, 2017, art. 1495). Para el derecho mercantil, la sociedad comercial en Colombia surge de un contrato, un acuerdo de voluntades, con la excepción ya señalada para la sociedad por acciones simplificada y la empresa unipersonal. Así, se constituyen como elementos esenciales de este la capacidad legal, el consentimiento, un objeto y una causa lícita, requisitos exigibles a los asociados.