Fernando Alarcón Rojas - Silencio y contrato - del iusnaturalismo al derecho contemporáneo

Alarcón Rojas, Fernando

Silencio y contrato : del iusnaturalismo al derecho contemporáneo / Fernando Alarcón Rojas -- Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2020. -- Edición

184 páginas; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 171-184)

ISBN: 9789587903850

1. Derecho civil 2. Iusnaturalismo 3. Contratos 4. Obligaciones (Derecho) I. Autores secundarios II. Institución III. Título IV. Título

346.6SCDD 15

Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia. MLVT

junio de 2020

ISBN 978-958-790-385-0

© 2020, FERNANDO ALARCÓN ROJAS

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: junio de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Néstor Clavijo

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

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INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

LA INFLUENCIA DEL IUSNATURALISMO EN LA ESTRUCTURACIÓN DEL SILENCIO EN MATERIA CONTRACTUAL

I.El iusnaturalismo cristiano

A.Los elementos que contribuyeron a su formación

1.El componente judaico

2.El componente greco-latino

3.El componente de la patrística

4.El componente monacal

5.El componente escolástico cristiano

6.El componente de la segunda escolástica

II.El iusnaturalismo racionalista

A.El precursor del iusnaturalismo racionalista laico

B.El derecho natural, las promesas y el silencio según Grocio

C.La opinión de Samuel Pufendorf

D.La reiteración de la noción del silencio circunstanciado

CAPÍTULO SEGUNDO

EL SILENCIO Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO

I.Autonomía dispositiva y negocio jurídico

A.La autonomía dispositiva como garantía constitucional

B.Límites a la autonomía dispositiva

C.Las cargas de la autonomía dispositiva

D.El negocio jurídico como instrumento dispositivo

E.Negocio jurídico y contrato

II.La estructura del contrato

A.El acuerdo entre dos o más partes disponentes

1.Convención y pacto en el derecho romano

2.Los pactos en el derecho medieval

3.Los pactos en el iusnaturalismo racionalista

4.El paso a la modernidad

B.El contenido económico de los intereses regulados y dispuestos

C.La finalidad del acuerdo contractual

III.El acuerdo dispositivo

A.La oferta o propuesta

B.La manifestación del designio contractual

C.La forma normal de manifestar el designio contractual

D.Manifestación del designio contractual mediante el silencio

E.Casos generales en los que guardar silencio implica una declaración contractual

CONCLUSIONES

FUENTES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

Hola, oscuridad, mi vieja amiga, he venido a hablar contigo otra vez, porque una visión arrastrándose suavemente ha dejado sus semillas mientras yo dormía. Y la visión que fue plantada en mi cerebro todavía permanece en los sonidos del silencio.

P. Simon, The sound of silence

En nuestra obra sobre la incidencia del silencio en los contratos 1creemos haber demostrado en esencia cuatro cosas: la primera, que la regla contenida en D. 50. 17. 142 y según la cual “el que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega” 2, al contrario de lo que mayoritariamente se sostiene, no significaba que el comportamiento silente fuera neutro y por tanto jurídicamente irrelevante, sino que implicaba aceptación porque se refería a la conducta de indefensión que en una actio certae creditae pecuniae asumía el convocado al proceso en la fase in iure del procedimiento formulario romano. Por esta razón, a quien guardaba silencio en esa etapa procesal se le tenía por indefensus , y por consiguiente le sobrevenían las consecuencias propias de esta condición, que no eran otras que, en primer lugar, ser considerado confeso, que en segundo lugar se abriera paso a la missio in bona , esto es, a la toma de posesión de todos sus bienes como deudor convocado y renuente y que, por último, acaeciera la posterior y eventual bonorum venditio , es decir, la venta de todos ellos por intermedio de uno de los acreedores.

La segunda, que la regla XLIII de las Decretales y según la cual “el que calla, parece consentir” 3no es una regla de genuina creación canónica porque lo que en verdad quiso expresar con ella Dino Mugellano, quien fue su redactor, fue que en el derecho romano había casos excepcionales en los que el callar implicaba consentir, puesto que la verdadera regla canónica sobre el consentir mediante el callar, expresada en las Decretales con el apotegma “el que de dos cosas niega una, se presume que afirma la otra” 4, nunca la tuvo en cuenta Dino para redactar las reglas jurídicas.

La tercera, que las fuentes romanas que en verdad sirven de fundamento a la regla que señala que por lo general en materia negocial guardar silencio no implica expresar el querer dispositivo, son D. 50. 17. 195: “Las cosas expresas perjudican, las no expresas no dañan” 5; D. 2. 14. 1. 3: “[…] Mas de tal modo es genérica la palabra convención , que, como discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra; porque aun la estipulación, que se hace de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento” 6; y D. 3. 3. 8. 1: “No es costumbre que sea uno nombrado procurador contra su voluntad; debemos entender que lo es contra su voluntad, no tan solo el que se opone, sino también aquel que no se prueba que haya consentido” 7.

Y la cuarta, que en la actualidad en materia negocial el silencio, considerado de manera aislada, no es idóneo para expresar un querer dispositivo, pero si con él concurren circunstancias como las relaciones precedentes de las partes, o un acuerdo previo de los disponentes en ese sentido, o la imposición de la ley, la conducta silente sí puede connotar una declaración negocial, situaciones todas estas que en últimas se resumen en que el comportamiento silencioso puede implicar una manifestación negocial si “quien ha podido y debido hablar no lo hace”, puesto que en tales circunstancias “existe un deber de hablar: en el primer caso porque así lo impone la buena fe, en el segundo porque lo impone el acuerdo de las partes, y en el tercero porque lo impone la ley” 8.

Demostrado todo lo anterior, como creemos que lo está, debemos proceder a establecer la influencia que el iusnaturalismo cristiano y el racionalista tuvieron en la estructuración del silencio en materia negocial, para luego terminar con un análisis del asunto a la luz del derecho contemporáneo.