Tulio Elí Chinchilla - Crítica a la mitología del discurso constitucional

Tulio Elí Chinchilla

Crítica a la mitología del discurso constitucional

Colección Claves maestras

© Tulio Elí Chinchilla

© Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Antioquia

© Editorial Universidad de Antioquia®

ISBN: 978-958-714-951-7

ISBNe: 978-958-714-952-4

Primera edición: junio del 2020

Hecho en Colombia / Made in Colombia

Prohibida la reproducción total o parcial, por cualquier medio o con cualquier propósito, sin la autorización escrita de la Editorial Universidad de Antioquia®

Editorial Universidad de Antioquia®

(574) 219 50 10

editorial@udea.edu.co

http://editorial.udea.edu.co

Apartado 1226. Medellín, Colombia

Imprenta Universidad de Antioquia

(574) 219 53 30

imprenta@udea.edu.co

El contenido de la obra corresponde al derecho de expresión del autor y no compromete el pensamiento institucional de la Universidad de Antioquia ni desata su responsabilidad frente a terceros. El autor asume la responsabilidad por los derechos de autor y conexos contenidos en la obra, así como por la eventual información sensible publicada en ella.

[…] But the great security against a gradual concentration of the several powers in the same department, consists in giving to those who administer each department the necessary constitutional means and personal motives to resist encroachments of the others. The provision for defense must in this, as in all other cases, be made commensurate to the danger of attack. Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man must be connected with the constitutional rights of the place. It may be a reflection on human nature, that such devices should be necessary to control the abuses of government. But what is government itself, but the greatest of all reflections on human nature? If men were angels, no government would be necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary.

Madison, The Federalist, 51

¿Qué puedo hacer yo si al poder le gusta caminar sobre piernas torcidas?

Nietzsche, Así habló Zaratrusta

El incendio de una despensa es una tragedia, la ruina de una nación una simple frase.

Goethe

Requiem for a private war.

Annie Lennox (canción, 2018)

Siglas y abreviaturas

A. L.: Acto Legislativo (reforma constitucional aprobada por el Congreso de Colombia)

art.: artículo

Const. 1991: Constitución Política de Colombia de 1991

dih: derecho internacional humanitario

Sent. C-: sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional de Colombia

Sent. SU-: sentencia de unificación de la Corte Constitucional de Colombia

Sent. T-: sentencia de tutela de la Corte Constitucional de Colombia

Introducción. Cual teólogos medievales

En el grueso de la sociedad el estándar común del pensamiento sobre problemas sociales permite a la gente entregarse hasta tal punto a fantasías colectivas, sin reconocerlas como tales, que el parangón con la dimensión del pensamiento fantasioso acerca de los hechos de la naturaleza durante la Edad Media no está fuera de lugar.

Elias, 1995

Este libro condensa reflexiones que fui decantando como apuntes para mis clases de Derecho Constitucional de pregrado y posgrado en la Universidad de Antioquia durante los últimos diez años. Superando su inicial condición de anotaciones en borrador destinadas a los estudiantes, se publican ahora como una crítica al discurso constitucional que impregna nuestras prácticas institucionales y que enseñamos bajo la Carta del 91.

Treinta años de docencia y ejercicio profesional del constitucionalismo me dejan la sospecha de que, dentro de cien o mil años, lo que hoy en tono grave llamamos Derecho Constitucional (o ciencia constitucional, según la orgullosa denominación de Cerveleón Pinzón, nuestro primer autor sobre la disciplina) será visto como una actividad insustancial, artificiosa y vana, tan intelectualmente inútil y estéril como hoy valoramos las discusiones de los teólogos de la Edad Media sobre el sexo de los ángeles, el purgatorio y el limbo. Es que nuestro discurso y sus prácticas se alimentan ante todo de mitos constitucionales que en su más sofisticada elaboración no pasan de ser una enmarañada teología cuyo punto de partida es esa entidad nebulosa, antropomórfica y fantasmal denominada Estado-nación o poder público.

Así, por ejemplo, afirmar que el pueblo en su calidad de soberano, y por tanto de poder constituyente, es originario (se engendra a sí mismo), supremo (no existe nada por encima de él) e incondicionado (no sometido a límite normativo alguno), no es otra cosa que atribuirle a esa entidad cualidades que, según la filosofía aristotélica, son exclusivas de la Divinidad; equivale a erigirla en causa incausada (causa causorum), motor inmóvil que engendra a partir de sí misma el universo normativo, el primer día de la creación. Enunciados supuestamente evidentes —axiomas— como este se escucharon en el Congreso de Colombia al aprobarse el Acto Legislativo n.o 2 de 1996 para revivir la extradición de nacionales colombianos con efecto retroactivo y para darle este mismo efecto a la sanción de extinción de dominio creada en 1991. Entonces se esgrimió el argumento teológico de que el constituyente posee un poder atemporal, es decir, que existe desde siempre (por fuera del tiempo), y que por lo tanto no está limitado por el derecho fundamental de no retroactividad de las normas sancionatorias. La idea misma de un poder constituyente originario como una portentosa fuerza creadora de todo el orden jurídico, dotada de legitimidad inmanente (motor inmóvil divino) y que obra como el fiat lux bíblico o el Big Bang de Hawking (explosión creadora del espacio y el tiempo) repele a la estructura del pensamiento científico y puede ser utilizada como fantasma arrasador de la dignidad humana. Una visión rigurosa no permite afirmar que la constitución engendra todas las restantes normas del ordenamiento ni que la mayor parte del contenido del derecho positivo venga ya implícito —como los hilos de una madeja— en la canónica constitucional: un escrutinio lógico del discurso constitucional solo autoriza ver en la carta fundamental y en el valor de la dignidad humana poderosos argumentos que funcionan como antídoto contra ciertas proclividades consustanciales al poder.

Así mismo, deducir derechos fundamentales a partir de supuestas cualidades distintivas de la “naturaleza humana” (racionalidad, capacidad de autonomía moral, etc.