Tulio Elí Chinchilla - Crítica a la mitología del discurso constitucional

En esta crítica a la teología constitucional aprovecho los aportes de la sociología política, en especial de la public choice, sobre las reglas de mayorías, los de Robert Dahl en lógica de las decisiones democráticas, los de Benedict Anderson en sus comunidades imaginadas y los aportes de Jon Elster sobre restricciones al constituyente. Gracias a ellos logramos superar la definición rousseauniana de la democracia como poder ilimitado de la mayoría absoluta para centrarla más bien en las minorías: si la lógica matemática descree de toda regla de mayorías y no hay fórmula racional para definir qué es el interés general en una decisión colectiva, entonces la mayoría no existe, ya que la sociedad no es más que un enjambre de minorías, a alguna de las cuales habremos de pertenecer (hoy es más conveniente ubicarse en una minoría). Así, entonces, el verdadero problema (dolor de cabeza) de la democracia son las minorías intensas y su habilidad para controlar decisiones en instancias representativas o participativas. No de otra manera se explica el derecho del 5 % de los ciudadanos a promover una gran discusión pública mediante la iniciativa legislativa y constituyente (Const. 1991, art. 155). Igualmente, la regla de mayoría relativa —principio general de nuestro sistema decisorio— (Const. 1991, art. 146) contiene en el fondo una regla de minoría intensa, frente a la mayoría apática o desinteresada (veintisiete senadores de un total de ciento tres bastarían para aprobar un proyecto). Así mismo, la regla de la mayoría calificada (mayor a la mitad más uno) es una regla de minoría; al tiempo también se desvanece la ficción del carácter ultrademocrático de la unanimidad, dado que, en el fondo, dicha regla opera como dictadura de uno (poder de veto).

Mi método se apega a la propuesta de Norbert Elias (1995), según la cual las ciencias sociales cumplen el papel de “cazadoras de mitos”. Esta preferencia la inicié con mi ensayo “El mito de la Constitución de 1886” (Chinchilla, 1986), la continué con la desmitificación del gusto por pertenecer a la mayoría (Chinchilla, 2003), y la concluyo con esta especie de expurgación del discurso constitucional y de su florilegio de fábulas y ficciones románticas. Actualizar y reconstruir los conceptos de Estado, nación y pueblo, para entenderlos no como entes reales que existen objetivamente sino como simples comunidades imaginadas —solo existentes en la medida en que se piensa que existen— puede servir de antídoto contra el riesgo permanente de endiosarlos y ser esclavizados por ellos (Anderson, 1993).2

Todo lo anterior se piensa bajo la ilusión de que una teoría constitucional adecuada, profundamente enraizada en la Carta de 1991 pero que evite idolatrar sus ficciones, sirva como herramienta para desentrañar los significados que esa norma alberga dentro del constitucionalismo del tercer mundo. Tal vez así, deconstruidos y reconstruidos sus conceptos, y depurado el lenguaje en que se vierten (sin su trasfondo mítico), nuestros textos fundamentales nos digan algo lúcido.

Antes de entrar en materia, es de justicia cerrar estas reflexiones preliminares agradeciendo a Elvira Ángel, facilitadora de publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, y al estudiante Daniel Morales, auxiliar académico, por su apoyo en la elaboraración del texto presentado a la Editorial Universidad de Antioquia.

1Según santo Tomás de Aquino, un alma con razón y voluntad es lo que da al ser humano su estatus de persona: “Nobilitas enim animae consistit in hoc quod est ad imaginem Dei. Sed anima est ad imaginem Dei secundum rationem vel intelligentiam” [La nobleza del alma consiste en ser imagen de Dios, y es imagen porque posee razón o inteligencia] (De veritate, q. 22, art. 11).

2La idea de que el mito y el “poder del pensamiento mítico” prevalecen sobre el discurso racional en la esencia de nuestros sistemas políticos encuentra una formidable demostración en la obra El mito del estado de Ernest Cassirer (1996, pp. 7, 23 y 329).

I. Aproximación al derecho constitucional como disciplina jurídica: constitución, Estado constitucional y constitucionalismo

1. Derecho constitucional: un objeto en expansión

La tradicional definición del derecho constitucional lo presenta como el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización básica del Estado, el funcionamiento de los órganos fundamentales del poder público —los que adoptan las decisiones de mayor impacto en las relaciones sociales— y las relaciones entre el Estado y los sujetos sometidos a él. Se refiere a un orden normativo definible por el objeto regulado: el poder público, es decir, el ejercido por el conjunto de autoridades, órganos o funcionarios que expresan la soberanía del Estado sobre una población asentada en un territorio delimitado. Bajo esta noción, la tarea del derecho constitucional (Bradley y Ewing, 1997) se circunscribe a determinar:

— la identidad del Estado —nombre—, perfil ideológico —legitimidad—, modelo constitucional y relaciones con los sujetos sometidos a él;

— los órganos de la estructura fundamental del poder político, su forma de integración, sus competencias y las relaciones interorgánicas;

— los procedimientos para la adopción de las decisiones políticas de mayor trascendencia en la organización y las relaciones intersubjetivas (procedimientos legislativos, constituyentes, garantías y amparos judiciales constitucionales).

El clásico André Hauriou (1980) definió el derecho constitucional como el “encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos” (p. 80), es decir, el marco jurídico del poder político en un Estado-nación. Es el estatuto del poder cuando este tiene naturaleza política: se despliega desde los órganos reconocidos como órganos del Estado y puede imponerse mediante el aparato centralizado de fuerza. Su objeto es la constitución política de una comunidad estatal determinada. El derecho constitucional definido por su objeto —conjunto de relaciones de poder político en una comunidad nacional determinada— abarca dos ámbitos: a) la normatividad de derecho positivo —valores, principios y reglas—, que desde épocas antiguas se nombra como la constitución (en griego Πολιτεία: Politeia); y b) el discurso que alrededor de esta normatividad se va tejiendo: para fundamentarla, nutrirla, aplicarla y, de esa manera, construir la forma del poder específica, legitimada y funcional en una comunidad políticamente organizada (Aristóteles, 2000). Para el pensador y legendario dirigente alemán Ferdinand Lassalle (2005),

Todo país tiene y ha tenido siempre constitución: las tradiciones, los precedentes, los principios de derecho público, los fueros, cartas, etc. [… y] todos estos hechos y precedentes, todos estos principios de derecho público, estos pergaminos, estos fueros, estatutos y privilegios eran la Constitución del país, reflejan y expresan los factores reales de poder (p. 59).

Bajo esta perspectiva, todos los Estados hoy existentes poseen constitución y derecho constitucional, aunque tal vez solo una minoría de ellos opera como un Estado constitucional y solo algunas sociedades practican la cultura del constitucionalismo.

Sin embargo, hoy esa definición clásica se queda corta y ha sido superada por fenómenos recientes del derecho constitucional. De un lado, ese ámbito material regulado por las constituciones —poder público— se ha expandido cualitativamente y abarca relaciones intersubjetivas no políticas, en las que no está presente el Estado; y de otro, abarca conductas no oficiales de sujetos de derecho privado o entidades sociales despojadas de poder soberano. La constitución viene a ser el estatuto fundamental configurador de las relaciones sociales relevantes, del poder social.