Tulio Elí Chinchilla - Crítica a la mitología del discurso constitucional

2. Constitucionalización del derecho privado y de relaciones no políticas

¿Quiénes son sujetos del derecho constitucional? En el contexto del Estado social de derecho surge el siguiente interrogante: ¿El derecho constitucional se ocupa de regular las relaciones entre particulares? Tradicionalmente esta pregunta tenía una respuesta negativa, ya que el derecho constitucional se encargaba solo de relaciones de poder político, y se suponía que semejante tipo de relaciones no se da entre particulares, pues en sus relaciones recíprocas, estos se rigen por el derecho privado, según la concepción tradicional. Sin embargo, en el derecho constitucional actual —desde la Segunda Posguerra hasta nuestros días, id est a partir de la Ley Fundamental alemana de 1949— el derecho constitucional regula también determinadas relaciones entre sujetos privados e invade el campo del derecho privado (civil, de familia, laboral, comercial, agrario, etc.). El fenómeno es ampliamente conocido en el constitucionalismo alemán como Drittwirkung der Grundrechte (eficacia horizontal de los derechos fundamentales), cláusula constitucional propia del modelo de Estado social en la realización de la “justicia material” (Bilbao, 1997; Estrada, 2007; López, 1990).

Bajo esta influencia, nuestra constituyente de 1991, en aras de garantizar los derechos fundamentales, se ocupó de moldear algunas relaciones intersubjetivas de los sujetos privados consideradas relevantes para la prefiguración del orden social justo. Por eso, al lado de las normas sobre la actuación de los órganos estatales, nuestra Carta de 1991 está llena de pautas normativas sobre relaciones entre, verbigracia, empleador y trabajador (arts. 25 y 53), padres e hijos (arts. 42 y 44), medios de comunicación (generalmente privados) y los receptores de mensajes informativos (art. 20), prestadores de salud y beneficiarios (art. 49), productores y consumidores o usuarios de bienes y servicios (art. 78), instituciones educativas (docentes) y alumnos (arts. 67 y 68). La invasión del derecho constitucional al derecho privado intenta moldear todas las relaciones privadas en las que hay de por medio un despliegue de poder social; es decir, situaciones de dominación, sometimiento o indefensión frente a organizaciones o personas particulares. Hay un modelo constitucional de padre de familia, de empresario, de maestro, de periodista; esto no es otra cosa que la “constitucionalización” de todo el derecho privado.

Esta razón explica que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 (Const. 1991) pueda ser interpuesta contra un particular en ciertas circunstancias: según su inciso final, cuando hay subordinación laboral, educativa o informativa; casos en los cuales la conducta del sujeto privado está directamente enlazada a derechos fundamentales por preceptos constitucionales. También explica que el derecho de petición (Const. 1991, art. 23) pueda dirigirse, así mismo, a entidades particulares, como un banco, una empresa de transporte o una concesionaria de obra pública.3

Adicionalmente, nuestra carta se ocupa de regular como sujetos constitucionales a los partidos y movimientos políticos (arts. 107-109 y 262) como personas jurídicas no estatales (organizaciones civiles), pero dotadas de importantes potestades de derecho público, tales como despojar del derecho al voto a miembros de corporaciones públicas por violación del régimen de bancadas.

3Por ejemplo, la Sentencia T-407A/18, ampara los derechos a la intimidad, imagen propia y buen nombre que fueron vulnerados por los propietarios de páginas web al divulgar videos pornográficos de una modelo contratada como actriz. Al respecto, la Corte Constitucional señaló: “Al igual que todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, el tema contractual no es ajeno a las garantías y libertades constitucionales. En efecto, la Constitución Política irradia también el derecho privado y, por ende, las relaciones contractuales. Por lo tanto, aun cuando los contratos entre particulares se rigen por la autonomía de la voluntad y son ley para las partes, las disposiciones constitucionales son parámetros para la celebración, interpretación, ejecución y terminación de los contratos”. Así mismo, la T-1090/05 tuteló la igualdad, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de unas mujeres afrodescendientes a las que una discoteca cartagenera les negó el ingreso.

3. Ubicación y desubicación del derecho constitucional en el mundo jurídico

La constitución como derecho positivo: ¿de regreso al iusnaturalismo y al discurso ético?

Desde finales del siglo xviii y durante el siglo xix, el derecho constitucional ingresó al derecho positivo de los Estados, componente del orden normativo objetivo vigente en una comunidad nacional, cuya validez puede someterse a demostración empírica y lógica (fuentes formales constatables) y cuyo contenido es susceptible de descripción sistemática por la ciencia de la dogmática constitucional. Hoy las discusiones sobre la constitución de un Estado se apartan del terreno cenagoso y turbio del derecho natural. Con todo, en el derecho constitucional actual —especialmente bajo la Carta del 91— es frecuente la remisión a conceptos y estándares propios del derecho natural, y muchas normas constitucionales utilizan un lenguaje iusnaturalista idéntico al del liberalismo dieciochesco. Así se refleja en la redacción de los artículos 5 y 94 (Const. 1991), los cuales se refieren a “derechos inalienables y derechos inherentes a la persona”, derechos que “se reconocen” (ergo no se otorgan), y cuya fuente normativa no son las normas constitucionales codificadas o los tratados internacionales, sino que existen per se y deben inferirse a partir de elaboraciones de tipo axiológico, propias del discurso moral.4

En buena medida, el discurso de los derechos humanos e incluso de los derechos fundamentales está todavía imbuido de la idea de los derechos naturales, innatos, cuya existencia no deriva de normas positivas. Según este discurso, los derechos (y su contenido) se infieren mediante un razonamiento axiológico, a partir de ciertos valores supremos, tales como la dignidad humana o la justicia, valores cuyo contenido no se precisa fácilmente. La mejor doctrina anglosajona reconoce en los derechos civiles verdaderos derechos morales (moral rights), componentes del orden ético cimentador de las sociedades occidentales y que se proyectan sobre la juridicidad para insuflar en ella el contenido ético mínimo que la hace reconocible como juridicidad. En contraste con los derechos subjetivos civiles, aquellos son derechos sin relación jurídica, toda vez que en ellos la relación tríadica —titular del derecho (sujeto pretensor), sujeto obligado y contenido obligacional concreto—, cuando no es inexistente, es esquiva o difusa.

En este sentido, el derecho constitucional puede entenderse como una cierta positivación del derecho natural, especialmente en cuanto a los derechos humanos y fundamentales, que se libera de la retórica aceitosa del iusnaturalismo, el cual, así como da fundamento a los postulados liberales humanistas del siglo xviii, también le suministra vergonzosos argumentos al Mein Kampf de Hitler para reclamar los derechos naturales de la raza aria para dominar a las razas “inferiores” y exterminar a las rivales. Sobre este consustancial desplazamiento del derecho constitucional —especialmente en derechos humanos— hacia el discurso moral, Laporta San Miguel (1995) resalta la incorporación de pautas morales al derecho positivo en el que encontramos “apelaciones directas a normas o principios de ética social o personal […]. Por lo que puede muy bien decirse que la inspiración de esas normas es, por lo general, el conjunto de pautas de la ética política del mundo contemporáneo” (p. 63). Y dice también: