David Fabio Esborraz - Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

Seguidamente Gayo se ocupó de explicar el contenido de este tertius genus , comenzando por las fattispecie que se aproximaban al contrato, respecto de las cuales se encargó de precisar que su exclusión de la categoría contractual estaba determinada porque en ellas los sujetos “no entendían asumir una obligación de contrato” ( non proprie ex contractu obligati intelleguntur ), lo que equivaldría a decir que en ellas faltaba lo que para él era el proprium de las obligaciones contractuales, es decir, la conventio o el acuerdo de las partes 142. (La misma operación llevó a cabo también respecto de las fattispecie que se acercaban al maleficio, pero que estaban excluidas de la categoría delictual por faltar en ellas el elemento que él consideraba esencial para hacer nacer una obligación de delito, o sea, la culpabilidad 143).

Ahora bien, en lo que a nosotros interesa cabe señalar que de lo expuesto hasta aquí se desprendería que si bien Gayo no definió en ninguna de las obras analizadas el contrato, podemos fácilmente deducir de sus elaboraciones que lo identificaba con la conventio o acuerdo cuya finalidad era la de establecer un vínculo obligacional, contribuyendo de esta manera a sentar las bases de la corriente “consensualista” y a superar el principio de tipicidad en el que se fundaba el sistema contractual romano 144. Empero, y como es fácil de advertir, la superposición de la noción de contractus a los cuatro tipos de obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae fue llevada a cabo por Gayo de manera mecánica y sin preocuparse por elaborar una verdadera categoría jurídica, quedando reducida así la institución contractual a un mero contenedor dentro del cual coexistían las más variadas figuras, tanto desde el punto de vista de su estructura como del de sus efectos, cuyo común denominador quedaba reducido al acuerdo.

Esta desarmonía, lejos de ser corregida mediante el recurso a la bipartición de las fuentes de las obligaciones en las categorías del contrato (acto lícito) y del delito (acto ilícito), se vio agravada en atención a que ella no se mostraba exhaustiva respecto de la actuación humana relevante para el derecho, al dejar fuera las figuras que no quedaban comprendidas ni en una ni en otra categoría. Este inconveniente no llegó a ser superado ni siquiera mediante la creación de un tercer miembro, como lo demuestra el hecho de no haber sido individualizado el elemento que justificase el tratamiento especial reservado a las variae causarum figurae , ya que, mientras de algunas de ellas derivaban obligaciones que se regían por las normas propias del contrato, de otras nacían obligaciones que se sometían a las reglas del delito 145.

La enunciación atribuida a Sexto Pedio según la cual “no hay ningún contrato que en sí no contenga una convención” fue extendida, más allá de las cuatro categorías de negocios designadas en el ámbito de la escuela sabiniana mediante el empleo del término contractus (es decir, los contratos re , verbis , litteris o consensu ) 146, por obra de Domicio Ulpiano (siglo III d.C.) 147, quien al elaborar su “teoría general” sobre la conventio 148, en el comentario que hiciera a la rúbrica De pactis conventis del edicto del pretor en su libro iv ad Edictum 149, partía del presupuesto de que ella constituía un genus :

D. 2,14,1,3: Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt... 150.

[La palabra convención es general, perteneciendo a todo aquello sobre que para contraer o transigir un negocio consienten los que entre sí lo tratan; porque así como se dice que convienen los que de diversos puntos se reúnen y van a un mismo lugar, así también los que por diversos movimientos del ánimo consienten en una misma cosa, esto es, convergen en un mismo parecer...].

Asimismo, en la arquitectura ideada por Ulpiano, el género convención era comprensivo de tres species 151, a saber:

D. 2,14,5: Conventionum autem tres sunt species. Aut enim ex publica causa fiunt aut ex privata: privata aut legitima 152 aut iuris gentium…

[Hay tres especies de convenciones; porqué se hacen, o por causa pública, o por causa privada; por causa privada, según la ley, o según el derecho de gentes...].

A su vez, entre las convenciones “por causa privada según el derecho de gentes” ( iuris gentium, ex causa privata ) Ulpiano distinguía, tomando en consideración el correspondiente mecanismo de tutela procesal 153, los “contratos” ( negotii contrahendi causa ), que daban origen a una acción:

D. 2,14,7 pr.-2: Iuris gentium conventiones quaedam actiones pariunt, quaedam exceptiones. / 1. Quae pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas, commodatum, depositum et ceteri similes contractus. / 2. Sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc συνάλλαγμα esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo συνάλλαγμα dicit, unde haec nascitur actio.

[Algunas convenciones de derecho de gentes producen acciones; otras, excepciones. / 1. Las (convenciones) que producen acciones, no subsisten con su nombre (genérico de convenciones), sino que pasan al (asumen el) nombre propio de un contrato, como compra, venta, locación, conducción, sociedad, comodato, depósito, y los demás contratos semejantes. / 2. Si la cosa (la convención) no pasare (no diese lugar) a otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió acertadamente Aristón a Celso (hijo), que había obligación; por ejemplo te di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo, esto es “sinalagma”, y de aquí nace una acción civil. Y por ello opino que con razón fue (Salvio) Juliano reprendido por Mauriciano en esto: te di a Stico, para que manumitas a Pánfilo; lo manumitiste; Stico fue vindicado. (Salvio) Juliano escribe que se ha de dar por el pretor la acción in factum ; aquél (Mauriciano) dice que basta la acción civil incerti (con la que se solicita algo “incierto”, pues no permitía la inmediata identificación de la relación jurídica deducida en juicio), esto es, la praescriptis verbis ; puesto que hay un contrato, lo que Aristón llama “sinalagma”, de donde nace esta acción].

y los “pactos” ( negotii transigendique causa ), es decir, los acuerdos no revestido de forma y en los que no subsistía una causa, que solo generaban una excepción 154:

D. 2,14,7,4: Sed cum nulla subest causa, propter conventionem hic constat non posse constitui obligationem: igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.

[Cuando no existe ninguna causa, es sabido que entonces por la convención no puede constituirse obligación. Por consiguiente el nudo pacto no produce obligación, pero produce excepción].