David Fabio Esborraz - Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

Esta especial consideración del elemento volitivo en todo tipo de negocio contractual permite ubicar las elaboraciones de Sexto Pedio –aun cuando él, como nosotros creemos, no haya llegado a identificar el contractus con la conventio – como el antecedente mediato de las concepciones consensualistas del contrato. Serán en cambio los maestros bizantinos, como veremos más adelante, quienes, receptando la teoría ulpianea sobre la conventio (dentro de la cual estaba insertado el dictum Pedii ), contribuirán a la identificación del contractus con el consentimiento 118y atribuirán a los distintos modos o maneras del contrahere la mera función de exteriorizar un acuerdo ya perfeccionado (y válido por sí mismo) 119; con el consiguiente desplazamiento de la consideración del elemento convencional, en las categorías de los contratos re , verbis y litteris , de la que –usando una terminología moderna– podríamos llamar etapa “precontractual” a la del perfeccionamiento del negocio.

Uno de los esfuerzos más significativos para determinar los alcances del concepto de contractus , dentro de la escuela sabiniana, se debió a Gayo 120, jurista que vivió en el siglo II d.C. y desarrolló su obra bajo los imperios de Antonino Pío y Marco Aurelio 121. Sus ideas sobre esta materia fueron expuestas con motivo de la sistematización de las fuentes de las obligaciones que él hiciera, en una primera versión, en sus Institutiones y, en una versión revisada, en sus Res cottidianae .

En la primera de las obras indicadas Gayo comenzaba el tratamiento de las obligationes (a las que consideraba res incorporales , conjuntamente con los iura in re aliena y la hereditas ) con una frase utilizada habitualmente en el ámbito escolástico, dado su carácter esencialmente didáctico:

Gai. 3,88: Nunc transeamus ad obligationes ...

[Pasemos ahora a las obligaciones...].

Seguidamente nos aclaraba que la summa divisio de las obligaciones se resuelve en dos especies, ya que toda obligación nace o de “contrato” ( vel ex contractu ) o de “delito” ( vel ex delicto ):

Gai. 3,88: ... quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto.

[... una división general establece dos clases de obligaciones: toda obligación nace o de contrato o de delito].

Se trata, como es fácil de advertir, de una definitio per divisionem , en la cual Gayo –valiéndose de procedimientos definitorios y sistemáticos derivados de la retórica 122– subdividía el genus (la obligación) en las species que lo componían (las que nacen de “contrato” y las que nacen de “delito”) 123; cada una de las cuales, amén de compartir las características comunes del género, presentaban elementos propios ( proprium ius ) que las diferenciaban de la otra 124.

Así, a continuación, entraba a estudiar la categoría de las “obligaciones contraídas” ( obligationes ex contractu ), afirmando que ella comprendía a su vez cuatro géneros 125, puesto que una obligación de este tipo se podía contraer, o “por la entrega de una cosa” ( re ), o “por el pronunciamiento de palabras solemnes” ( verbis ), o “por escritos” ( litteris ), o “por el solo consentimiento” ( consensu ):

Gai. 3,89: Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.

[Ya veamos primero acerca de las que nacen porque se contraen. De éstas hay cuatro tipos: se contrae obligación por entrega de la cosa, por palabras, por escritura o por acuerdo].

De las obligaciones contraídas re , Gayo tan solo trataba las que surgían del mutuo y del pago por error de lo no debido ( indebitum solutum ), en las cuales la datio de la cosa o del pago hacía nacer la obligación de restituir en cabeza de quien recibió:

Gai. 3,90-91: 90. Re contrahitur obligatio veluti mutui datione; mutui autem datio proprie in his fere rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant, qualis est pecunia numerata, vinum, oleum, frumentum, aes, argentum, aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit. / 91. Is quoque, qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur; nam proinde ei condici potest SI PARET EUM DARE OPORTERE, ac si mutuum accepisset…

[90. Se contrae obligación por entrega de la cosa, por ejemplo, con un mutuo. Se efectúa un préstamo con las cosas que consisten en peso, número y medida, como es el dinero, vino, aceite, trigo, o monedas de plata o de oro. Al contar, medir o pesar estas cosas hacemos que se hagan de aquellos que las reciben, y no nos sean devueltas las mismas, sino otras de la misma naturaleza. De ahí el nombre de “mutuo”, porque lo que yo así te doy pasa a ser de mío a tuyo. / 91. También aquel que aceptó de alguien que pagó por error algo que no se le debía, queda vinculado por la entrega de la cosa, ya que puede ser demandado mediante condicción con las palabras: “Si resulta que debe dar”, igual que si hubiese recibido un mutuo...].

Del complejo de casos previstos en los parágrafos transcritos se desprende que el elemento común de las obligationes re contractae consistía en que ellas se contraían con la dación o entrega de la res (es decir, mediante un acto material) que servía de fundamento del deber de restituir el tantundem o la misma species recibida 126.

Sin embargo, respecto del supuesto del indebitum solutum , el mismo Gayo observaba:

Gai. 3,91: ... sed haec species obligationis non videtur ex contractu consistere, quia is qui solvendi animo dat, magis distrahere vult negotium quam contrahere.

[... este tipo de obligación (que nace en cabeza de aquel que aceptó de alguien que pagó por error algo que no se le debía) no parece nacida de contraerse, ya que quien da con intención de pagar, más quiere extinguir un negocio que contraerlo].

Es precisamente sobre la base de esta última afirmación –como veremos más adelante– que se suele concluir que el jurista aquí comentado consideraba como una exigencia del contractus el “ánimo (voluntad o intención) de contraer un negocio” ( animus negotii contrahendi ) 127. En efecto, si bien Gayo no nos habla de consensus , salvo para referirse al caso de las obligationes ex consesu (a las que, como veremos a continuación, contrapone las nacidas re , verbis aut litteris ), no descuidó el elemento subjetivo, exigiéndolo como requisito de todo contrato 128.

Entre las obligationes verbis contractae , cuya fuerza jurigenética se funda en el empleo de alguno de los verba especialmente prescritos con este fin, Gayo ubicaba –en primer lugar– el caso principal de la stipulatio 129:

Gai. 3,92: Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIDEIUBES? FIDEIUBEO, FACIES? FACIAM.