David Fabio Esborraz - Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

Según la opinión mayoritaria 170, el parafraste habría ideado esta definición combinando dialécticamente las definiciones de pactio y de pactum elaboradas por Ulpiano y conservadas, respectivamente, por los compiladores justinianeos en D. 2,14,1,2:

D. 2,14,1,2 (Ulpiano, libro IV ad Edictum ): … est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus.

[… es pacto el consentimiento de dos o más sobre una misma cosa convenida].

y en D. 50,12,3 pr.:

D. 50,12,3 pr. (Ulpiano, libro IV Disputationum ): Pactum est duorum consensus atque conventio...

[Pacto es el consentimiento y el acuerdo de dos...].

con las nociones edictales de contrahere-contractus , que Labeón asociaba al significado del término griego synállagma , según el tantas veces referido testimonio de Ulpiano conservado en D. 50,16,19 [171].

De esta manera se ha observado que, mientras que la primera y la segunda de las fuentes citadas servirían de fundamento para otorgarle al acuerdo de las partes ( consensus ) el carácter de elemento constitutivo del contrato, la tercera permitiría precisar que la finalidad del acuerdo consistiría en la creación de un vínculo obligacional recíproco entre los contratantes ( ultro citroque obligatio ). Se trataría así de una reinterpretación sintetizadora de todo el material conservado en la codificación de Justiniano sobre la institución contractual, la que estaba dirigida particularmente a la superación de la tipicidad y que condujo a la elaboración de una noción omnicomprensiva de la institución contractual, la cual, si bien comenzaba haciendo referencia al mínimo común denominador del consentimiento de las partes ( conventio ), habría tratado de conciliar su papel con la correlatividad de las obligaciones nacidas del contrato ( synállagma ) 172.

De ello se desprendería que Teófilo asignó al término contractus el significado de conventio 173, comprendiendo dentro de sus alcances a cualquier acto jurídico subjetivamente bilateral (típico o atípico) que produjese efectos obligacionales recíprocos 174, pero eliminando toda referencia a la compleja y variada realidad negocial que había conducido a Labeón a sistematizar las categorías del actus y del contractus . Se sustituía así la noción de actus (entendido como obligatio = “acto obligante”) por la de “acuerdo”, con el consiguiente desplazamiento del dato de la producción de obligaciones de efecto propio del genus a característica tipificante de la species , en atención a que el parafraste, al explicar las Instituciones de Justiniano, no pudo eliminar –como tampoco habían podido hacerlo sus colegas compiladores– la referencia a la categoría de los contratos unilaterales, haciendo abstracción del sistema contractual receptado en las mismas (y, en general, en toda la compilación justinianea) 175.

Es en este sentido que puede decirse que los maestros bizantinos, con su gusto por las generalizaciones sistemáticas, dieron inicio al proceso que culminará con las definiciones de contrato contenidas en las codificaciones modernas, el que condujo de la tipicidad contractual al dogma de la autonomía de la voluntad y de la pluralidad de las obligationes contractae ( re , verbis , litteris y consensus ) a la identificación del contrato con el consentimiento o conventio (“ nullum esse contractum, nullam obligationem quae non habeat in se conventionem sive re, sive verbis fecit ”) 176. El traspaso de la consideración del acuerdo de las partes de “presupuesto” del contrato a requisito para su perfeccionamiento en el ámbito de las obligationes re , verbis y litteris contractae (reconociéndole la misma función y colocándolo al mismo nivel que en las obligationes consensu contractae ) 177no solo minimizó la razón de ser y los alcances de la cuatripartición sabiniana (aun cuando la misma fuese conservada en la compilación justinianea), sino que importó también un cambio sustancial en la valoración de la posición de las partes ínsita en las mencionadas formas de manifestar el consentimiento. En efecto, los maestros bizantinos, al poner el acento sobre el elemento psicológico, daban particular importancia al encuentro de voluntades (al consentir o a la conventio ) que se encontraba presente en todos los contratos, lo cual presumía la igualdad (abstracta) de los contratantes (idea esta que siglos después será desarrollada por el Iusnaturalismo).

De lo expuesto hasta aquí se desprende que en el derecho romano el concepto de contrato no siempre fue considerado comprensivo tanto de los negocios que generan obligaciones o que reconocen ventajas e imponen sacrificios recíprocos para ambas partes como de los que solo las hacen nacer, las reconocen o los imponen en cabeza de una sola de ellas. Asimismo, cabe recordar que en sus orígenes el término contractum o contractus (que como ya vimos constituía la elipsis de la expresión negotium contractum o contractus negotii ) excluía de sus contornos a las liberalidades, aun cuando las mismas constituyesen figuras subjetivamente bilaterales, entre las que cabe destacar de manera particular a la donación (véase supra 1.1).

La contraposición entre “negocio” y “donación” surge claramente – v.gr .– de dos textos conservados en el Digesto de Justiniano atribuidos, respectivamente, el primero de ellos a Cervidio Escévola ( libro II Responsorum ):

D. 24,1,58 pr.: Si praedia et mancipia Seiae data effecta sint eius tempore concubinatus ac postea tempore matrimonii aliis acceptis reddita sunt, quid iuris est? Respondit secundum ea quae proponerentur negotium potius gestum videri, quam donationem intervenisse .

[Si los predios y los esclavos dados a Seya se hubieran hecho de ella en tiempo de su concubinato, y después fueron devueltos al tiempo del matrimonio habiendo recibido otros, ¿qué derecho hay? (El jurista) respondió, que, según lo que se proponía, se considera que más bien se gestionó un negocio (de permuta) 178, que no que haya mediado donación].

y el segundo a Paulo ( libro XIII ad Sabinum ):

D. 43,26,14: Interdictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo nomine iuris civilis actio esset: magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti spectat precarii condicio .

[Con razón se introdujo el interdicto para los precarios, porque por tal título no había ninguna acción de derecho civil; porque la condición del precario se refiere más bien a las donaciones y a lo que es causa de beneficio, que no a negocio contratado].

En efecto, estando constituido el núcleo del concepto de contractus por el del negotium y teniendo este último un sustrato esencialmente económico (que pone el acento en el elemento objetivo sustancial y el efecto que de él nace) 179, era lógico que no integrasen la categoría contractual ni la donación, referida en el primer pasaje (donde la contraposición neta entre donare y negotium gerere servía al jurista para evitar que en la fattispecie fuese aplicada la prohibición de la donación entre cónyuges 180), ni el precario, mencionado también en el segundo fragmento (el cual desde un punto de vista práctico se asimilaba a la donación, en consideración de su “duración” y de la gratuidad) 181.

Cabe señalar, además, que, no obstante tratarse la donación de una institución muy antigua, Gayo no la incluyó en el extenso tratamiento que de la materia contractual hace en sus Institutiones (véase supra 1.2.2.2), tal vez en atención a que en el sistema contractual romano –estructurado sobre la tipicidad de las actiones – no existía una actio ex donatione 182. En efecto, en el derecho romano clásico la donación no constituía un acto jurídico típico que tuviera una estructura y efectos propios, representando más bien solo una particular causa o fin práctico ( donationis causa ), que calificaba a los distintos actos con los cuales un sujeto pretendía efectuar una atribución patrimonial gratuita ( animus donandi ) a favor de otro. Todo ello nos permite afirmar que –por lo menos originariamente– la donación no era considerada como una especie de acto sino simplemente como una causa , aun cuando los actos a los que sirviese de tal pudieran ser calificados como donación por “metonimia” de contenido a continente 183.