David Fabio Esborraz - Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

En efecto, como ya hemos tenido oportunidad de ver ( supra 1.2.2.2), Gayo individualizó el fundamento unitario de la categoría contractual en la voluntad dirigida al contrahere obligationem al justificar la exclusión del pago por error de lo no debido de la categoría de las obligationes re contractae (Gai. 3,91), a la que la referida figura habría tenido que pertenecer –junto con el mutuo– si se tomaba en consideración su estructura, pero de la cual –sin embargo– resultaba excluida en atención precisamente a que en este tipo de obligación (que nace en cabeza de aquel que aceptó de alguien que pagó por error algo que no se le debía) no parece nacida de contratar, ya que quien da con intención de pagar (“ solvendi animo ”) más quiere extinguir un negocio que contraerlo (“ magis distrahere vult negotium quam contrahere ”). La identificación del negotium contrahere con el negotium gerere en el derecho romano clásico se desprende claramente también de otra de las fuentes ya analizadas (véase supra 1.2.2.3), en la que se hace referencia a la definición de conventio dada por Ulpiano ( libro IV ad Edictum ), según la cual ella tenía significado tan general que comprendía todo aquello sobre lo cual consentían quienes cumplían entre sí actos destinados a contraer o transigir un negocio (D. 2,14,1,3); de tal manera que de la contraposición entre la finalidad del contrahere (tendiente a constituir una nueva situación jurídica o, más precisamente, a la creación de una relación obligacional) y la del transigere (consistente en la modificación o en la eliminación de una situación ya existente) 199se deduciría que aún en la época del jurista severiano la jurisprudencia dominante no habría incluido la transactio dentro de la noción de contractus 200.

Ello era así en atención a que entre contrahere y solvere y entre contractus y solutio 201existía tal contradicción literal –al menos en este período– que en el ámbito del ius civile (entendido principalmente como el resultado de la interpretatio prudentium ) nunca se habría podido indicar con el término contractus un acto cuya finalidad fuese la modificación y/o extinción de una relación jurídica obligacional; tal como sucedía, v.gr ., con el contrarius consensus , la transactio o la datio in solutum . Estas figuras –en el mejor de los casos– eran encuadradas en la macro-categoría de los modos de extinción de las obligaciones diversos del cumplimiento, llegando incluso algunas de ellas a ser comprendidas más precisamente entre los pacta adiecta ex intervallo , reconociéndoseles en consecuencia solo una eficacia negativa al ser tutelados (dada su inherencia a los bonae fidei iudicia ) no ya con una acción (en atención a que nudum pactum actionem non parit ) sino únicamente con una excepción: la denominada exceptio pacti conventi (PS. 2,14,1; D. 2,14,7,4 [Ulpiano, libro IV ad Edictum ]) 202. De ello se desprende que mientras el contractus tenía como efecto el hacer nacer obligaciones, el pactum servía para realizar todas las demás finalidades que las partes quisiesen perseguir en el ámbito negocial; todo ello en absoluta sintonía con el principio romano de la tipicidad contractual y sin olvidar que ya en este mismo período ambas figuras constituían especies del género conventio 203.

Así, en lo que respecta al contrarius consensus , si bien algunas fuentes parecen vincularlo al más general y antiguo principio del contrarius actus , en virtud del cual los contratos perfeccionados a través del “consentimiento” de los contratantes debían ser extinguidos mediante el “mutuo disenso” de los mismos (I. 3,29,4; D. 46,3,80 [Pomponio, libro IV ad Quintum Mucium ]; D. 50,17,35 [Ulpiano, libro XLVIII ad Sabinum ]; D. 50,17,100 [Gayo, libro I Regularum ]) 204, otras, en cambio –según las elaboraciones llevadas a cabo por la jurisprudencia romana a partir del siglo I d.C. en el ámbito de la dialéctica disenso- pacisci –, lo describen como un pactum ex intervallo por el cual las partes convenían eliminar en todo o en parte un contrato por ellas celebrado, cuyo efecto era el de provocar su total o parcial extinción (siempre que aún no hubiese sido ejecutado 205), en atención a que –como ya hemos adelantado– pacta conventa insunt bonae fidei iudiciis (D. 18,5,2 [Pomponio, libro XXIV ad Sabinum ]; D. 18,1,72 pr. [Papiniano, libro X Quaestionum ]; D. 2,14,27,2 [Paulo, libro III ad Edictum ]; D. 2,14,7,6 [Ulpiano, libro IV ad Edictum ]) 206.

Algo similar podría decirse de la transactio , la cual durante un largo período no fue considerada un negocio autónomo, sino una “causa” (es decir, una “función negocial”) 207que se realizaba –cuando no se procedía inmediatamente, v.gr. , por mancipationes , traditiones , etc.– mediante una stipulatio Aquiliana (D. 2,15,4 [Ulpiano, libro XLVI ad Sabinum ]) o, como sucedía más a menudo, por medio de un pactum conventum (D. 2,15,2 [Ulpiano, libro LXXIV ad Edictum ]) cuyo cumplimiento estaba reforzado con una stipulatio Aquiliana o con stipulationes poenales (D. 2,15,15 [Paulo, libro I Sententiarum ]; C. 2,4,6,1 [Emp. Alejandro Augusto, a los Pomponios]; C. 2,4,9 [Emp. Gordiano Augusto, a Agripino]; C. 2,4,15 [Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, a Poncio]) 208.

Sin embargo, a partir del siglo II d.C. se fue formando una corriente jurisprudencial que –si bien algunos autores la califican de minoritaria 209– habría incluido directamente la transactio en la categoría del contractus , tal como resultaría de un fragmento perteneciente al libro VI Digestorum del jurista Quinto Cervidio Escévola (siglo II d.C.) conservado en el Digesto de Justiniano:

D. 20,2,10: Tutoris heres cum herede pupilli transactione facta, cum ex ea maiorem partem solvisset, in residuam quantitatem pignus obligavit: quaesitum est, an in veterem contractum iure res obligata esset. Respondit secundum ea quae proponerentur obligatam esse .

[El heredero del tutor, después de haber hecho transacción con el heredero del pupilo y de haber pagado la mayor parte de lo debido en virtud de ella, constituyó una prenda en garantía del resto. Se preguntó si por derecho la cosa quedó obligada en garantía del viejo contrato. (El jurista) respondió que, conforme a los términos del caso propuesto, la cosa quedó obligada].

Muchas han sido las interpretaciones a que diera lugar la expresión “viejo contrato” ( veterem contractum ) empleada en este fragmento 210; sin embargo no nos caben dudas de que, al confrontar la transacción con el negocio de garantía, Cervidio Escévola ha calificado explícitamente a esta última como contractus (siendo, incluso, el primero que lo habría hecho) 211. Ahora bien, la calificación de la transactio como contractus –en un sistema contractual como el romano, dominado por la tipicidad, en el que se tutelaban solo aquellos negocios que tenían un nomen en el edicto del pretor– imponía la necesidad de resolver el problema de su accionabilidad (es decir, de reconocerle una acción propia para exigir su cumplimiento).

Luego de la codificación definitiva del edicto del pretor –operada en el siglo II d.C.– la tutela de una nueva figura contractual solo se podía llevar a cabo mediante la extensión útil, de los medios procesales ya previstos para el contrato típico que guardara una mayor similitud con el nuevo negocio; lo que en el caso de la transacción se logró extendiéndole los medios de tutela establecidos para la stipulatio , tal como resulta de un rescripto del emperador Alejandro Severo del año 230 en el cual se estableció que en caso de incumplimiento de una transacción correspondía la acción por lo estipulado ( actio ex stipulatu ), si la transacción se había llevado a cabo mediante una stipulatio ; y si se había omitido la forma de la misma, se debía dar la acción útil ( actio utilis ) o praescriptis verbis (C. 2,4,6 [Emp. Alejandro Augusto, a los Pomponios]) 212.