David Fabio Esborraz - Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

También parecería incluir la transactio en el contractus un rescripto del mismo emperador del año 227, compilado también en el Código de Justiniano:

C. 2,4,5 (Emp. Alejandro Augusto, a Evocato): Cum te transegisse cum herede quondam tutoris tui profitearis, si id post legitimam aetatem fecisti, frustra desideras, ut a placitis recedatur. Licet enim, ut proponis, nullum instrumentum intercesserit, tamen si de fide contractus confessione tua constet, scriptura, quae probationem rei gestae solet continere, necessaria non est .

[Confesando o declarando en la petición que has transigido con un heredero del que fue tu tutor, si esto lo hiciste después de haber llegado a la edad legal, en vano deseas que se retroceda de lo convenido. Pues aunque, como alegas, no haya mediado ningún instrumento, sin embargo, si por tu propia confesión consta la veracidad (de la estipulación y del contenido) del contrato, no es necesaria la escritura que suele contener la prueba del negocio celebrado].

Este rescripto confirmaría, junto con el fragmento de Cervidio Escévola y con el otro rescripto del mismo Alejandro Severo del año 230, que ya a finales de la época clásica se habría puesto en marcha un proceso tendiente a la “contractualización” de la transactio 213.

Por último, respecto de la denominada datio in solutum , las fuentes nos ofrecen –en cambio– un panorama menos claro acerca de su calificación en el derecho clásico, tal como se desprende de las Instituciones de Gayo:

Gai. 3,168: Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius, quod debeatur. Unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio solverit, utrum ipso iure liberetur, quod nostri praeceptoribus placet, an ipso iure maneat obligatus, sed adversus petentem por exceptionem doli mali defendi debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est .

[Una obligación se extingue ante todo al pagar lo que se debe. Por ello se pregunta si, el que pagó una cosa por otra con el consentimiento del acreedor, queda liberado de la obligación por el mismo derecho, como opinaron nuestros maestros (los Sabinianos), o si continúa obligado, por él, debiéndose defender con la excepción de dolo frente al actor, opinión que sostuvieron los maestros de la otra escuela (los Proculeyanos)].

Es por ello que los autores contemporáneos, que se han ocupado ex professo de la datio in solutum , han sugerido diversas interpretaciones.

Así, mientras algunos consideran que la datio in solutum clásica habría configurado un negocio liberatorio análogo a la solutio , sin perjuicio de la disputa existente entre las dos escuelas jurisprudenciales acerca de si su eficacia extintiva fuese ipso iure (como proponían los sabinianos) u ope exceptionis (como sugerían los proculeyanos) 214, otros sostienen que esta institución habría pertenecido al régimen de los pactos (más precisamente, al de los pacta adiecta ), por lo que inicialmente no habría tenido el mismo efecto que la solutio , al estar tutelada únicamente con una exceptio en el ámbito del ius praetorium , y que la analogía entre ambas instituciones se habría consolidado recién con la asimilación entre el ius civile y el ius honorarium 215. Finalmente, no faltan quienes le niegan a la datio in solutum toda naturaleza negocial, afirmando que en realidad la misma debe ser colocada dentro de la macro-categoría de los modos “satisfactorios” de extinción de las obligaciones (consistente –más precisamente– en una “modalidad del cumplimiento” a través de un subrogado de la prestación debida), por considerarse que el acuerdo entre acreedor y deudor no tiene per se ninguna relevancia jurídica para producir el referido efecto extintivo, en atención a que ella se estructura sobre otras bases dogmáticas 216.

A medida que la labor de la jurisprudencia empieza a declinar y la función guía que ella desempeñaba entre las fuentes del derecho comienza a ser sustituida por la legislación imperial, la noción de contrato tiende a ampliarse. Así, tal como sucedió en el tiempo de Constantino con la “contractualización” de la donación, por medio de la cual se eliminó la distinción entre negotium contractum y donatio (véase supra 1.4) o con la adopción del principio emptione dominium transfertur , a través del cual se suprimió la distinción entre negocios meramente obligacionales y negocios traslativos (véase infra 3), también mediante la legislación imperial se introdujeron algunas excepciones al principio según el cual el contractus solo podía hacer nacer obligationes 217.

A mero título ejemplificativo podrían citarse en este último sentido dos rescriptos de los emperadores Diocleciano y Maximiano (fines del siglo III d.C.) en los cuales se calificarían como contractus la transactio , esto es, el acuerdo de poner fin a una relación controvertida a través de concesiones recíprocas (C. 2,19[20],7), y la datio in solutum , es decir, el acuerdo por el cual el acreedor conviene recibir de su deudor una cosa distinta de la originariamente debida (C. 8,13[14],13).

Así, con relación a la transacción, la misma es incluida entre los contratos por un rescripto del año 293, de los mencionados emperadores, conservado en el Código de Justiniano, según el cual:

C. 2,19(20),7 (Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, a Cotus): Si donationis vel transactionis vel stipulationis vel cuiuscumque alterius contractus obligationis confectum instrumentum metu mortis vel cruciatus corporis extortum vel capitales minas pertimescendo adito praeside provinciae probare poteris, hoc ratum haberi secundum edicti formam non patietur .

[Si habiéndote dirigido al presidente de la provincia pudieres probar que el instrumento hecho de una donación, o transacción, o estipulación, u obligación de otro cualquier contrato, se te arrancó por temor a la muerte, o por tormentos corporales, o temiendo terribles amenazas, no consentirá, según el tenor del edicto, que se tenga por válido].

De la fuente transcrita se desprendería que en el derecho posclásico se habría consolidado la orientación minoritaria que ya en el período precedente le reconociera a la transactio el carácter de contrato, dejando de ser así una mera causa realizable a través de otras figuras contractuales, para asumir una regulación propia (tanto formal como sustancial) 218; todo lo cual condujo a que en el derecho justinianeo se la encuadrase directamente dentro de la categoría de los contratos innominados (los anonymata synallagmata de los maestros bizantinos), en atención a que las concesiones y renuncias recíprocas que constituyen su esencia respondían perfectamente a la idea de synállagma (D. 2,14,7,2 [Ulpiano, libro IV ad Edictum ]) 219, tutelándosela en consecuencia mediante el reconocimiento de una actio praescriptis verbis a favor de la parte que hubiese ejecutado la prestación a su cargo (C. 2,4,6,1 [Emp. Alejandro Augusto, a los Pomponios]; C. 2,4,33[34],1 [Emps. Diocleciano y Maximiano Augustos, a Eucrusio]) 220.

Algo similar puede observarse en lo que respecta a la dación en pago, tal como se desprendería de otro rescripto del mismo año y de los mismos emperadores conservado también en el Código justinianeo y en el cual, ante la consulta de un acreedor prendario acerca de si el permiso de su deudora insolvente a poseer iure dominii la cosa dada en prenda era suficiente para llevar a cabo lo que terminaría siendo una datio in solutum o si, en cambio, era necesario para ello una decisión del emperador, se le respondió: