Hans Brox - Arbeitsrecht

108Art. 267 AEUV sieht, um eine europarechtskonforme Rechtsanwendung zu sichern, ein Vorabentscheidungsverfahren vor. Danach können und gegebenenfalls müssen nationale Gerichte dem EuGH Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vorlegen, bevor sie selbst entscheiden. Das vorlegende Gericht ist dann an die Entscheidung des EuGH gebunden. Die Vorlagepflicht ist in Deutschland zusätzlich durch das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) abgesichert. Nichtvorlagen können daher mit einer Verfassungsbeschwerde vor dem BVerfG gerügt werden (BVerfG NZA 2015, 375; NZA 2010, 439).

Als letzte Instanz beansprucht der EuGH eine ausgedehnte Normsetzungskompetenz für das Unionsrecht, speziell auch für das europäische Arbeitsrecht. Seine Entscheidungen können – wie die bereits angesprochenen Entscheidungen in Sachen „Mangold“, „Kücükdeveci“ und „Junk“ gezeigt haben – tief in gewachsenes nationales Arbeitsrecht eingreifen und dieses verdrängen (Bauer/Arnold, NJW 2006, 6; Henssler/Strick, ZAP 2006, 189). Seine nicht selten „ausufernde, seine Kompetenzen überschreitende Rspr.“ hat bisweilen das Vertrauen in die Weisheit des EuGH nicht gestärkt (Gamillscheg, Arbeitsrecht I, 8. Aufl., 2000, S. 19, 355), sondern stieß auf lebhafte Kritik, etwa die Entscheidungen „Paletta“ (EuGH NJW 1992, 2687; 1996, 1881), „Christel Schmidt“ (EuGH NJW 1994, 2343) und „Mangold“ (EuGH NJW 2005, 3695, vgl. dazu Bauer, NZA 2005, 800; Gerken/Rieble/Roth/Stein/Streinz, „Mangold“ als ausbrechender Rechtsakt, 2009). So muss die Gesamtwürdigung des europarechtlichen Einflusses auf das deutsche Arbeitsrecht eher zurückhaltend ausfallen, obwohl nicht geleugnet werden kann, dass insbesondere im Bereich der Gleichberechtigung von Mann und Frau wichtige Anstöße „aus Europa“ gekommen sind.

Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts erfasst auch das Richterrecht.

109Beispiele: Nach der früheren Rspr. des BAG berechtigte eine wahrheitswidrig verneinte Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft den Arbeitgeber dann zur Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung, wenn sich nur Frauen beworben hatten (vgl. Rdnr. 195 f.). Das verstieß gegen die Richtlinie 76/207/EWG (EuGH NJW 1991, 628). Daraufhin hat das BAG seine Rspr. aufgegeben (BAG NZA 1993, 257; vgl. Rdnr. 195 f.).

Obwohl deutsche Rote-Kreuz-Schwestern nach deutschem Recht Vereinsmitglieder und damit keine Arbeitnehmerinnen sind, müssen sie nach Auffassung des EuGH im Falle ihrer Überlassung an eine private Klinik als Zeitarbeitnehmerinnen im Sinne des AÜG eingestuft werden (EuGH NZA 2017, 41 „Ruhrlandklinik gGmbH“). Grund hierfür ist die Auslegungskompetenz des EuGH für den Arbeitnehmerbegriff in Art. 3 Abs. 1 lit. a) RL 2008/104/EG (Arbeitnehmerüberlassungsrichtlinie), die durch das deutsche AÜG umgesetzt wird.

Die Auslegung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG durch das BAG, wonach bei permanentem Vertretungsbedarf (wie er bspw. in Großbetrieben durchweg vorkommt) ein die Befristung erlaubender Sachgrund vorliegen kann, ist dagegen europarechtskonform (EuGH NZA 2012, 135 „Kücük“). Missbräuchen ist durch Einzelfallprüfungen anhand von § 242 BGB vorzubeugen (BAG NZA 2012, 1359).

110Wie dargestellt (Rdnr. 106) wird das Recht der EU in primäres und sekundäres Unionsrecht unterteilt. Wichtiger für das Arbeitsrecht ist aber die Unterscheidung unionsrechtlicher Normen nach ihrer Geltungsweise: Es gibt unmittelbar und mittelbar geltendes Unionsrecht.

111 a) Unmittelbar geltendes Unionsrecht.Das unmittelbar geltende Unionsrecht findet ohne einen mitgliedstaatlichen Umsetzungsakt direkt auf die Rechtsbeziehungen der Unionsbürger Anwendung, so dass sie sich vor den Gerichten auf diese Vorschriften berufen können. Eine solche Wirkung hatte der EU-Vertrag zunächst nur für Verordnungen vorgesehen. Der Europäische Gerichtshof hat aber auch bestimmten Vorschriften des primären Unionsrechts unmittelbare Geltung zugesprochen (grundlegend EuGH NJW 1963, 974 „van Gend & Loos“), wenn sie hinreichend klar und bestimmt sowie unbedingt sind. Arbeitsrechtlich bedeutsame Normen des AEUV mit unmittelbarer Wirkung sind: Art. 157, 45, 49, 56 AEUV. Sie regeln den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen, die Freizügigkeit, die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit. Daneben hat der EuGH im Rahmen der Rechtsfortbildung allgemeine Grundsätze des Unionsrechts entwickelt, die auf der Ebene des Primärrechts anzusiedeln sind und ebenfalls unmittelbare Geltung beanspruchen. Als ein solcher Grundsatz gilt das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (EuGH NJW 2005, 3695 „Mangold“; NJW 2010, 427 „Kücükdeveci“). Diese Rechtsfortbildung und ihre Herleitung sind zumindest zweifelhaft. Der EuGH hat hier seine im AEUV geregelten Kompetenzen überschritten. Seine pauschale Annahme einer gemeinsamen Verfassungstradition der Mitgliedstaaten, die am Unionsrecht vorbei die Verwerfung nationaler gesetzlicher Vorschriften rechtfertigen soll, ist nicht begründet. Das Ergebnis des EuGH ist zudem sach- und zweckwidrig. Es bewirkt genau jene Altersdiskriminierung, die es verhindern soll (näher Rdnr. 357 f.). Schließlich ist mit der Normierung der GR-Charta die Reichweite des unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes abschließend bestimmt, sodass kein Bedarf für weitere richterliche Rechtsfortbildungen besteht (näher ErfK/Wißmann, Vorbemerkung zum AEUV, Rdnr. 10).

112Verordnungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts finden sich bislang selten. Von gewisser Bedeutung sind die VO (EU) Nr. 492/2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Union, insbesondere Art. 7 Abs. 4, und die VO (EU) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit in der Union. Die zum 25.5.2018 in Kraft getretene Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) enthält zwar keine spezifischen Arbeitnehmerdatenschutzregelungen, erlaubt jedoch den Mitgliedsstaaten durch die Öffnungsklausel des Art 88 DSGVO nur in engen Grenzen, eigenständige Vorschriften im Beschäftigungskontext zu erlassen. Die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung im Arbeitsverhältnis bestimmt sich seither nach dem neu gefassten § 26 BDSG und der DSGVO (Düwell/Brink NZA 17, 1081).

113Im Fall a(Rdnr. 99) ist die Befristung des Arbeitsvertrags unwirksam. Die nationale Vorschrift im Befristungsrecht (entspricht § 14 Abs. 3 TzBfG a. F.) verstößt nach Rspr. des EuGH gegen das primärrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung und ist damit nicht anwendbar. Der Arbeitsvertrag gilt unbefristet fort (vgl. § 16 Satz 1 TzBfG).

Im Fall b musste nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG die Y-AG aufgrund der Bezugnahmeklausel auch die Tariflohnerhöhung gewähren (vgl. etwa BAG NZA 2007, 956). Der EuGH vertritt dagegen die Auffassung, dass Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, mit Art. 3 RL 2001/23/EG und Art. 16 GR-Charta nurvereinbar und gegenüber dem Erwerber durchsetzbar seien, wenn dieser sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten hat (EuGH NZA 2013, 835 – „Alemo Herron“; EuZW 2017, 512 – „Asklepios“). Das BAG hat die Rechtsprechung des EuGH übernommen (BAG NZA 2018, 255), dabei allerdings mit fragwürdiger Begründung eine einseitige Anpassungsmöglichkeit nach deutschem Recht bejaht, obwohl eine Änderungskündigung des Arbeitgebers in solchen Fällen nach den strengen Rechtsprechungsgrundsätzen praktisch ausgeschlossen ist.

114 b) Mittelbar geltendes Unionsrecht.Das europäische Arbeitsrecht basiert im Wesentlichen auf Richtlinien. Rechtsgrundlage vieler arbeitsrechtlicher Regelungen ist Art. 153 AEUV. Er enthält die wichtigsten arbeitsrechtlichen Kompetenzen der Union: