Hans Brox - Arbeitsrecht

g) Ein Arbeitgeber hat in den letzten vier Jahren freiwillig ein Weihnachtsgeld von 400,– Euro gezahlt. Im fünften Jahr bleibt die Zahlung aus, so dass der Arbeitnehmer X das Weihnachtsgeld einklagt. Auch der Arbeitnehmer Y, der erst seit einem halben Jahr im Betrieb arbeitet, verlangt Weihnachtsgeld.

h) Ein Arbeitgeber hatte sich in allen Arbeitsverträgen unter Hinweis auf eine betriebseinheitliche Regelung zur Zahlung eines Weihnachtsgeldes von 400,– Euro verpflichtet. Es ist geplant, das Weihnachtsgeld durch Betriebsvereinbarung auf 300,– Euro herabzusetzen.

122Wenn festgestellt werden soll, ob dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer ein bestimmtes Recht aus dem Arbeitsverhältnis zusteht, so ist vom Arbeitsvertrag (Rdnr. 39 ff.) als dem Begründungsakt des Arbeitsverhältnisses auszugehen.

Daneben gibt es Gesetzesbestimmungen (Rdnr. 129 ff.), die nach dem Willen des Gesetzgebers einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung vorgehen (zwingende Gesetzesbestimmungen). Andere gesetzliche Regeln greifen nur dann ein, wenn nichts anderes vereinbart wurde (nachgiebige, dispositive Gesetzesbestimmungen).

123Die auf das Arbeitsrecht anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen sind weder in einem einheitlichen Arbeitsgesetzbuch (Gesamtkodifikation des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts) noch in einem Arbeitsvertragsgesetzbuch (Kodifikation des Individualarbeitsrechts) zusammengefasst. Allein das Individualarbeitsrecht ist auf weit über 30 Einzelgesetze verstreut (BGB, BUrlG, EFZG, KSchG, MuSchG, TzBfG etc.) und dementsprechend intransparent. Zahlreiche Versuche, zumindest das Individualarbeitsrecht zu kodifizieren, sind bisher sämtlich – sei es an der Konzeptlosigkeit der Politik oder dem teils irrationalen Widerstand der Interessenverbände – gescheitert, obwohl Art. 30 Abs. 1 des Einigungsvertrages einen Auftrag für eine Kodifikation enthält. Auch der zuletzt unternommene Anlauf ist – obwohl er von Seiten des Fachpublikums (Anwaltschaft, Richterschaft, Unternehmensjuristen, Hochschullehrer) nahezu uneingeschränkte Unterstützung erfahren hat – bislang an diesen Widerständen gescheitert (vgl. Henssler/Preis, Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, NZA 2007, Beil. zu Heft 21).

124Neben Gesetz und Arbeitsvertrag spielen die Normen der Kollektivvereinbarungen eine große Rolle. Darunter versteht man den Tarifvertrag (Rdnr. 140) und die Betriebsvereinbarung (Rdnr. 141). Soweit diese Normen zwingender Natur sind, gehen sie den arbeitsvertraglichen Bestimmungen vor. Zwingendem Gesetzesrecht dürfen sie dagegen nicht widersprechen. Gegenüber dem Tarifvertrag und dem Gesetz tritt die Betriebsvereinbarung als schwächere Rechtsquelle zurück (vgl. §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG; § 4 Abs. 1 TVG).

Ist dagegen die Norm einer Kollektivvereinbarung gegenüber dem Arbeitsvertrag nachgiebig (dispositiv), ist sie anwendbar, wenn sich keine entsprechende Regelung aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Bei der Konkurrenz verschiedener dispositiver Normen ist wegen ihrer größeren Nähe zum Arbeitsverhältnis die dispositive Bestimmung einer Betriebsvereinbarung vor einer solchen Bestimmung des Tarifvertrags und diese vor einer dispositiven Gesetzesbestimmung zu beachten (HWK/Henssler, Einl. TVG Rdnr. 23 ff.).

125Danach ergibt sich grundsätzlich folgende Rangordnung:

1. unmittelbar geltendes Recht der Europäischen Union,

2. zwingende Gesetzesbestimmungen,

3. zwingende Tarifvertragsnormen,

4. zwingende Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung,

5. Einzelarbeitsvertrag,

6. abdingbare Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung,

7. abdingbare Tarifvertragsnormen,

8. abdingbare Gesetzesbestimmungen.

126Das Richterrecht, besonders das der letzten Instanzen, spielt im nationalen, zunehmend auch im Arbeitsrecht der Europäischen Union eine herausragende Rolle. Die besondere Bedeutung des Richterrechts ergibt sich aus der nur lückenhaften Kodifikation des Arbeitsrechts (Rdnr. 123). Teilgebiete des Arbeitsrechts sind entweder so gut wie gar nicht (Arbeitskampfrecht) oder in äußerst weitgefassten Generalklauseln (z. B. der Kündigungsschutz) geregelt. Das jeweils geltende Arbeitsrecht ergibt sich daher für die Praxis erst aus den Entscheidungen der obersten Gerichte.

Aufgrund des Wandels der technischen, wirtschaftlichen und sozialen Fakten und Strukturen des Arbeitslebens sieht sich die Rspr. der Arbeitsgerichtsbarkeit zu häufigen Kurswechseln gezwungen. Das führt zu einem hohen Maß an Unvorhersehbarkeit der Entscheidungen und zu erheblicher Rechtsunsicherheit bei den Betroffenen. Der außerordentlich hohe Anteil des Richterrechts am geltenden Arbeitsrecht ist im Hinblick auf das Gebot der Gewaltentrennung in Art. 20 Abs. 3 GG auch ein verfassungsrechtliches und nicht zuletzt verfassungspolitisches Problem.

127Das Richterrecht stellt nach h. L. keine eigenständige Rechtsquelle dar (vgl. aber Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 11. Aufl. 2020, Rdnr. 57, 235 ff.), weil durch die richterliche Normsetzung keine die Instanzgerichte bindenden Rechtsnormen i. S. d. Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG geschaffen werden. Es hat gleichwohl – besonders in den weiten Regelungslücken des deutschen Arbeitsrechts – gesetzesähnliche Funktionen („gesetzesvertretendes Richterrecht“).

128Für die Rechte und Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber ist zunächst der von ihnen geschlossene Arbeitsvertrag maßgebend. Den Parteien steht es jedoch nicht völlig frei, was sie als Inhalt des Vertrags vereinbaren. Den arbeitsvertrag­lichen Bestimmungen gehen zwingende gesetzliche und kollektivvertragliche ­Regeln vor. Dennoch erfolgt die Gestaltung des Arbeitsverhältnisses niemals ausschließlich durch Gesetz oder Kollektivvertrag. Die Begründung des Arbeitsverhältnisses und die Art der zu leistenden Tätigkeit sind der Vereinbarung im Arbeitsvertrag vorbehalten.

Es kann z. B. nicht aus dem Tarifvertrag entnommen werden, ob eine Arbeitnehmerin die Tätigkeit als Chefsekretärin, Stenotypistin oder Raumpflegerin auszuüben hat. Ist die Art der Tätigkeit im Arbeitsvertrag bestimmt, können sich möglicherweise alle anderen Fragen (z. B. Arbeitszeit, Urlaub, Entgelthöhe, Rauchverbot, Torkontrolle) aus einer Betriebsvereinbarung, einem Tarifvertrag oder aus dem Gesetz ergeben (zu Fall a).

129 a) Verfassung.Die im Grundgesetz enthaltene objektive Wertordnung wirkt auf alle Bereiche des Rechts und damit auch auf das Arbeitsrecht ein. Die arbeitsrechtlichen Normen müssen verfassungskonform ausgelegt werden; dabei ist das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 GG) zu beachten, das neben der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungsrechtliche Grundlage des Arbeitnehmerschutzrechts ist. Nach der klassischen Theorie der Grundrechte und der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes sollen die Grundrechte den Bürger nur vor der staatlichen Macht schützen, nicht aber Wirkung im Verhältnis der Bürger untereinander entfalten. Die früher vertretene Lehre von der unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, nach der die Grundrechte unmittelbar auch auf privatrechtliche Rechtsverhältnisse einwirken sollen (vgl. etwa BAG AP Nr. 2 zu § 13 KSchG), ist heute durch die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung verdrängt worden (ständige Rspr. seit BAG (GS) AP Nr. 14 zu § 611 BGB). Sie will den Grundrechten als Elementen einer objektiven Wertordnung im Arbeitsrecht nur mittelbar über die Generalklauseln (z. B. §§ 138, 157, 242, 275 Abs. 3, 826 BGB, § 106 GewO) Geltung verschaffen (BVerfGE 7, 198, 206 – „Lüth“). Eine unmittelbare Einwirkung eines Grundrechts auf Rechtsgeschäfte ist aber dann zu bejahen, wenn die Verfassung dies – wie in Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG – ausdrücklich anordnet. Während man früher verbreitet davon ausging, dass die Tarifpartner nur vom Staat abgeleitete Regelungsbefugnisse haben und daher ebenso wie der staatliche Gesetzgeber bei der Verabschiedung der tarifvertraglichen Rechtsnormen unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind (sog. Delegationstheorie), wird heute eine unmittelbare Bindung der Tarifpartner an die Grundrechte zumeist abgelehnt. Ausschlaggebend ist, dass die Tarifparteien keine staatliche Gewalt i. S. v. Art. 1 Abs. 3 GG ausüben (vgl. Rdnr. 778).