Stefan Storr - Allgemeines Verwaltungsrecht

Außerdem sind besondere „Über-/Unterordnungsverhältnisse“ auch im privatrechtlichen Bereich bekannt (z. B. das elterliche Erziehungsrecht), und das öffentliche Recht kennt Gleichordnung z. B. zwischen zwei Hoheitsträgern, insbesondere zwei im hierarchischen Staatsaufbau auf gleicher Stufe stehenden Behörden. Schließlich lässt die Subordinations­theorie keine Aussage zu, wenn die öffentliche Hand privatwirtschaftlich tätig wird. Das Denken in Über-/Unterordnungskategorien passt in Vertragsverhältnissen grundsätzlich nicht, weil ein Vertrag durch zwei gegenseitige Willenserklärungen zustande kommt. 35

Der Subordinationstheorie liegt schließlich ein Zirkelschluss zugrunde: 36Die Frage, ob ein Rechtsverhältnis durch Über-/Unterordnung oder Gleichordnung geprägt ist, muss aus dem Rechtsverhältnis selbst folgen. Dieses wird aber durch Rechtsnormen oder durch vertraglich begründete Rechte bestimmt. Ob diese Regelungen aber dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuweisen sind, muss sich aus diesen selbst ergeben und kann nicht vorausgesetzt werden.

23 c) Die Subjektstheorie.Die (ältere) Subjektstheorie stellt auf die Zuordnungssubjekte ab, d. h. auf diejenigen Rechtssubjekte, denen Rechte und Pflichten zugeordnet sind. Um öffentliches Recht handelt es sich demzufolge, wenn an dem betreffenden Rechtsverhältnis ein Träger hoheitlicher Gewalt beteiligtist.

Dieser Theorie ist entgegenzuhalten, dass sich die öffentliche Hand angesichts der Formenwahlfreiheit der Verwaltung (Rn. 285 ff.) auch privatrechtlicher Instrumente bedienen und fiskalisch tätig werden kann, 37z. B. einen Kaufvertrag über einen Computer abschließen (§ 433 BGB). Daher kann nicht jede Maßnahme der öffentlichen Hand und nicht jede Rechts­norm, die deren Tätigkeit steuert, von vornherein dem öffentlichen Recht zugeordnet werden. Ebenso wenig kann aus der Beteiligung eines Privatrechtssubjekts geschlossen werden, dass zwingend ein privatrechtliches Rechtsverhältnis vorliegt, weil auch Privaten hoheitliche Aufgaben übertragen sein können (z. B. bei Beleihung Rn. 304).

24 d) Sonderrechtstheorie.Nach der Sonderrechtstheorie handelt es sich um eine öffentlich­rechtliche Norm, wenn diese zumindest auf einer Seite ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt als solchen berechtigt oder verpflichtet. 38Diese Definition hat sich weitgehend durchgesetzt, obgleich auch sie zirkulär ist, weil sie eigentlich nur erklärt, was sie voraussetzt. Der Kaufvertrag über ein Grundstück zwischen Privaten oder zwischen einem Privaten und der öffentlichen Hand soll privatrechtlicher Natur sein, weil der Abschluss von Kaufverträgen nach § 433 BGB nicht auf die öffentliche Hand beschränkt ist. Dagegen soll der Erschließungsvertrag zwischen einem privaten Investor und einer Gemeinde dem öffentlichen Recht zuzuweisen sein, weil dieser Vertrag ein besonderes Instrument ist, um die Aufgabe der Gemeinde zur Erschließung von Grundstücken, etwa den Bau von Straßen, Wegen und Plätzen, zu übertragen (§ 11 BauGB).

Zu beachten ist, dass allein die Zugehörigkeit einer Norm zu einer bestimmten Kodifikation oder einem Gesetzeswerk noch nichts darüber aussagt, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Bestimmung handelt. Insbesondere im modernen Regulierungsrecht (Rn. 40) verschwimmt diese Unter­scheidung zunehmend. So ist z. B. die Verpflichtung von Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, anderen Betreibern auf Anfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu machen (§ 16 TKG), privatrechtlich, der Regulierungsbehörde kommt aber die Befugnis zu, bestimmte Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze zu verpflichten, anderen Betreibern diskriminierungsfreien Zugang zu gewähren (§ 19 TKG).

Heute wird überwiegend und maßgeblich auf die Sonderrechtstheorie abgestellt; die anderen Theorien werden nur dann herangezogen, wenn mit dieser keine praktikablen Lösungen gefunden werden können. 39Doch darf nicht verkannt werden, dass alle Theorien dogma­tisch nur sehr eingeschränkt ergiebig und wegen ihres Formelcharakters zur Lösung komplexer Rechtsprobleme nur sehr bedingt brauchbar sind. 40Da die Frage der Unterscheidung zwischen öffentlichem und privaten Recht vor allem für den Rechtsweg (Verwaltungsgerichtsbarkeit, Sozialgerichtsbarkeit oder ordentliche Gerichtsbarkeit) eine praktische Rolle spielt, haben sich die Gerichte hierzu häufig äußern und Stellung beziehen müssen.

25Der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes weicht aus:

„Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn – wie hier – eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird… Öffentlich-rechtlich sind Streitigkeiten, die aus einem hoheitlichen Verhältnis der Über-/und Unterordnung entstehen. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann aber auch auf einem Gleichordnungsverhältnis beruhen. Entscheidend ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, und nicht, ob dieser sich auf eine zivilrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft.“ 41

Nicht ausgeschlossen ist schließlich, dass ein Rechtsverhältnis sowohl dem öffentlichen Recht, wie auch dem Privatrecht zugeordnet ist. So wird für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen überwiegend die sog. „Zwei-Stufentheorie“ zugrunde gelegt. Danach soll die behördliche Zulassung des Einzelnen zur öffentlichen Einrichtung (das „Ob“) öffentlich-rechtlich geregelt sein, sofern die Einrichtung durch einen Organisationsakt gewidmet ist und damit dem öffentlichen Recht bzw. dem Anstaltsrecht unterworfen wurde. 42Demgegenüber kann die zweite Stufe der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses (das „Wie“, etwa die Zugrundelegung eines Mietvertrages mit entsprechenden Nebenregeln für die Benutzung) öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein. Die Zwei-Stufentheorie findet ferner Anwendung bei der Gewährung von Beihilfen (verlorene Zuschüsse); umstritten ist, ob sie bei der Vergabe öffentlicher Aufträge herangezogen werden soll (abl. h. M.). 43

26Die Sonderrechtstheorie lässt unmittelbar keine Aussage zu, wenn die tatsächliche Maßnahme einer Behörde in Frage steht. Erhält der Bürger z. B. ein Schreiben des Stadttheaters, dass ihm ein Abonnement für die Winterspielzeit nicht gewährt werden könne, muss die Frage der Zuordnung dieses Schreibens in das öffentliche oder in das private Recht aus den Umständen ermittelt werden. Dabei ist von folgender Prüfungsreihenfolge auszugehen:

– Ist die Handlungsform von der Behörde eindeutig gewählt, z. B. weil das Schreiben des Stadttheaters als „Bescheid“ formuliert ist, ist diese Handlungsform (Bescheid als öffentlich-rechtliches Instrument) maßgeblich, und zwar ungeachtet der Frage, ob diese Handlungsform rechtmäßig oder rechtswidrig ist, etwa weil die beabsichtigte Regelung eine privatrechtliche Rechtsbeziehung betrifft. 44

– Ist die Handlungsform nicht eindeutig, bedarf es der Auslegung. Dabei kommt es auf den Willen der Behördean, wie ihn ein durchschnittlicher Empfänger verstehen konnte. Maßgeblich sind die Interpretationsregeln entsprechend §§ 133, 157 BGB. Ist das Schreiben z. B. mit einer Rechtsbehelfsbelehrung verbunden, spricht dies dafür, dass die Behörde einen Verwaltungsakt erlassen wollte. Zudem kann vermutet werden, dass sich die Behörde rechtmäßig verhalten wollte, so dass im Zweifel die Handlungsform anzunehmen ist, die rechtmäßig ist. Keinesfalls darf aber eine Tätigkeit der Behörde so interpretiert werden, wie es ihrem Willen offensichtlich nicht entspricht. Ist das Theaterbüro z. B. privatrechtlich organisiert und ist eine Beleihung mit Hoheitsrechten nicht erfolgt, spricht die Rechtmäßigkeitsvermutung bei fehlender behördlicher Festlegung für einen privatrechtlichen Charakter des Schreibens.